浅谈多元法律视角的技术措施保护与规制

【摘 要】广义的技术措施是指合法的权利主体为实现保护知识产权或某种经营管理目的，运用科学技术原理和知识而设计和实施的某种技术方案、技术手段或技术工具。保护技术措施有利于保护企业的知识产权、经营自主权；保护政府的信息采集权及促进信息产业的发展；对技术措施的规制途径包括：完善知识产权法制度内部的规制、重新重视合同监管制度、注意保护商业秘密与个人隐私；通过制定电子政务采购标准预防行政性垄断与经济垄断的相互传导等等。

【关键词】版权技术措施；专利侵权；经营自主权；政府信息采集权；商业秘密

进入数据库需要输入密码、上网浏览视频需要身份认证，利用苹果手机享受付费音乐作品，这些都是数字技术推动的保护版权的技术措施，它缓解了立法滞后性、司法被动性与数字版权保护对高效率要求之间的矛盾，其重要性也逐渐被认可，我国《信息网络传播权保护条例》第26条对其作出的定义是“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”在国家版权局公布的《著作权法》第三次修订草案中也将此定义明文列入其中。但是，本文认为，技术措施既是一种知识产权自力维权方式，也是一种经营管理手段，在工业信息化背景下，它将被大量地运用在产品制造与营销、电子商务及电子政务中。因此，从法律的角度，就需要研究政府、企业、消费者之间的权利义务如何分配，私权利益与公共利益、经济效益与社会效益如何平衡。

一、广义“技术措施”的范围

所谓“措施”，就是一种手段、工具或方法，它往往与“目的”相配合，是主体为了实现某种主观目的而采取的手段。技术措施，则是主体为实现某种目的，而运用科学技术原理与知识、设计和采取的技术方案。因此，广义的技术措施的核心要素是强调主体的主观目的，即要素一为“权利人”、要素二为“合法的目的”，按照此标准，可以将其分为两种类型：保护知识产权的技术措施和作为经营管理手段的技术措施。

（一）保护知识产权的技术措施

保护对象包括：保护数据库及信息；保护版权，比如只允许使用软件、但通过程序防止软件被破解或被传播；保护商标权，比如运用防伪技术制造商标铭牌、嵌入经营者信息；保护专利权，比如除了将新产品的核心技术申请专利，同时针对配件与整机连接的方案也申请专利，提高实施产品仿冒生产的难度。

（二）作为经营管理手段的技术措施

此类技术措施可以产生产品跟踪、质量监督、嵌入安全、限制升级、售后服务等功能。比如产品中嵌入的二维条码、可以记录产品价格、生产日期，利用射频识别技术跟踪药品的质量和安全，利用传感器及物联网技术促进产品物流和发展电子商务，在环境监测领域利用技术获取污染源信息及城市治安、“智慧城市”领域中获取各种监控录像和管理信息等。

二、法律保护技术措施的必要性及途径

（一）法律保护技术措施的必要性

1．保护知识产权。知识产权具有易被侵权的脆弱性，鼓励权利人采取自力措施保护和预防知识产权被侵权，可以起到警告侵权、降低司法维权成本和防御作用；通过技术措施的控制作用，促成欲使用知识产权保护客体的智力成果的主体与知识产权权利人达成使用和付费的协议，起到保护和利用知识产权的积极作用。

2．保护企业经营自主权。有些技术措施虽然目的不是为了保护知识产权本身，而是为了实现一种商业模式，但也是基于企业合法的经营自主权，即企业有运用技术措施设计产品生产、营销模式的经营自主权。比如，iphone手机中的验证程序可以限制用户在iPhone中安装和运行从App Store之外获取的应用软件；虽然美国国会图书馆2010年公布，针对此种技术措施进行“越狱”属于《数字千年版权法》禁止破解“访问控制技术措施”的例外情形，但这并不是对苹果公司经营自主权的否定，根据合同自由的原则，在其经营合同中，公司仍然可以与用户达成限制性使用的合同。同样地，为使苹果手机与联通运营商之间进行捆绑，采用“以固件形式存在的，能使无线手提电话联接到无线电话通讯网络的计算机程序”也是一种作为商业经营模式的技术措施，它不是保护苹果手机系统操作软件版权的技术措施，但它是保护其他非版权商业利益的技术措施，它可以不受版权法保护，但企业与用户之间的消费合同却是受合同法保护的。对于用户破解技术措施并使用其他无线通讯公司服务的行为，企业可以要求用户承担违约责任。

3．有利于产业发展和行业自治。在版权领域之外，技术措施已广泛应用到了工业、商业活动中，保护这些技术措施，即是确认企业的经营自主权，在工业信息化和发展信息通讯战略产业的背景下，对于促进产业发展、监督市场秩序、维护消费者利益具有现实作用，有利于形成企业通过技术措施形成行业自治的市场监督机制，也就是说市场秩序的监管不一定完全依赖政府，而可以由企业通过技术措施联系消费者参与到监督过程中。

4．保障政府的公共信息采集权。在现代政府的管理活动中，政府需要技术措施采集公民活动的各种信息，用于治安、环境保护等公共领域中。

（二）保护技术措施的法律途径

已有保护技术措施的依据是《著作权法》中对版权技术措施和权利管理信息的保护；但还有另外一些分散的可能适用的法律规定，可能涉及到以下方面：

1．技术措施本身可能达到了版权作品的条件，受版权保护。用于经营管理目的的技术措施由于不是用于保护版权的，不能受《著作权法》有关“禁止规避和破坏”版权技术措施的法律保护；但是，它往往表现为一段计算机程序，或是一种固化了软件的装置，如果它达到了独创性及“一定的创作高度”，那么它本身可以作为版权作品被保护，禁止他人在生产的产品中复制。

2．如果技术措施已获得专利，则受专利法的保护。比如，国际上一些大型打印机公司如利盟公司，曾经为了保证用户使用自己的墨盒，在打印机里设置了认证程序，如果用户使用再生墨盒，打印机就会拒绝启动“引擎程序”，利盟公司起诉再生墨盒的生产商破解了认证程序，使得再生墨盒未经许可使用了其“引擎程序”，是版权侵权。但法院认为，被告的行为是一种生产兼容产品的行为，被驳回诉讼之后，利盟、佳能等打印机巨头将耗材配件及配件与整机的连接申请了专利，后来对再生耗材进行的专利侵权诉讼都获胜了，阻止了被告生产、进口、销售相关的产品。

3．技术措施作为消费合同中的约定条件受合同法保护。

企业与消费者之间订立的买卖合同或服务合同，可依据合同法保护诸如产品使用身份认证、产品升级等技术措施的有效性，因为消费者毕竟是通过合同同意了交易条件，当然其前提条件是企业对这些技术措施的告知。

4．政府采集公共信息而采取技术措施的权力有公法依

据。在食品药品监管、环境监测信息、公安治安管理等领域中，政府可以采取技术措施采集各种需要的数据，载有或组成这些技术措施的系统、设施或设备，比如管理信息系统、软件、摄像头、传感器等不得被破坏。

三、对技术措施的多元法律规制

（一）规制技术措施的必要性

企业运用技术措施可能的弊端是：第一，企业有可能利用整机市场上拥有知识产权的优势地位，采用搭售配件、捆绑销售、拒绝交易、拒绝兼容产品等限制竞争的方式；第二，企业虽然与消费者签订了合同，但制定合同的过程往往没有消费者的事先参与，效率虽然提高了，但公平性难以保证；第三，有些技术措施还可能以“合法”的方式阻碍了资源回收利用、环境友好型的技术创新活动，比如打印机耗材案件中，被告往往以破解或规避了技术措施为由被诉至法院；第四，在电子商务中通过跟踪产品信息，使消费者个人的消费习惯、偏好等个人隐私也同时被收集，在未来，纳米技术人员、材料和结构的设计者、供应链管理者和零售人员都将考虑隐私设计的内容，他们不得不琢磨怎样才能使现存的纳米技术变成可视的、能够被检测的和中性化的或可读的成果。在电子政务中个人重要的身份信息、肖像、财经信息、隐私信息也都被收集，如果被不法利用，会造成重大损失。

（二）规制技术措施的法律途径

1．完善知识产权法制度内部的规制。比如著作权法中可规定版权技术措施受法律保护的条件是以保护版权利益为目的，如果用于捆绑、搭售等目的，则不受版权法保护；完善版权技术措施保护例外情形的修订程序，使兼容产品制造企业、消费者、市场调研组织等其他群体在修订程序中有表达的渠道，与采取技术措施的企业形成平等的互动关系，对企业的经营自主权添加一种市场需要和时代文明的“调节器”。规制作为专利的技术措施时，在专利法及专利侵权判定的司法解释中应细致地区分“修理”与“再造”的区别，结合配件的正常使用寿命、行业惯例等进行专利侵权的判断，考虑环境保护与可持续发展的时代要求。

2．重新重视合同监管制度。在企业与消费者签订的合同中，大多是事先已经由企业单方制订的格式合同，但是对格式合同不公正性的救济不能完全等待事后，由作为弱者的、分散的消费者提出格式合同无效或合同可撤销的诉讼，有关行业主管部门与市场秩序规制机关应当提前进行格式合同的审核、论证防止可能出现的社会矛盾，比如由工业与信息主管机关、市场秩序监督机关、消费者协会、技术专家、企业等联合组成审核小组预防将来技术措施被滥用，预先准备信息泄露等情况发生之后的救济措施。

3．注意信息安全与个人隐私的保护。原来的刑法第285

条只规定了对“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”的刑事责任，2009年刑法修正案（七）从保护个人权益的角度，对该条增加了两种规制内容，即：第一，侵入285条规定以外的系统的获取相关数据、情节严重的行为；第二，提供专门用于侵入、非法控制信息系统的程序、工具的行为。由于对《个人信息保护法》一直还没有出台，民事责任的追究还处于模糊地带。

（三）应用于电子政务的技术措施的法律规制

1．预防行政性垄断。北京四家防伪企业诉国家质检总局案即是中国行政性垄断第一案，该案的起因来自于国家质检总局设置食品安全监管网络，要求每家食品企业购买监管码，但该网络平台指定由与该局有间接的股份关系的企业建设，这里就暴露了技术措施在电子政务中被使用时，它要求有统一的信息管理平台，会形成一家企业中标，则排除行业同类其他竞争对手竞争机会的结果。而且政府强制推行这种技术性管理手段也会增加企业负担。

2．在政府采购中应制定电子政务的采购标准。在智慧城市建设、环境监测领域、城市治安监控中已经大量地使用了技术措施，如果这些信息设备及组件之间形成了捆绑、搭售等情形，经济上的垄断会传导到公共行政事务中，因此需要在采购标准中考虑防止垄断的目标，给予中小企业充分的机会，防止行政垄断与经济性垄断之间的相互传导。

3．政府对采集的数据信息应注意保护企业商业秘密和个人隐私。比如，在环境监测中，政府采集的排污口的信息、企业生产、仓储、销售等信息往往能反映企业的技术秘密与经营信息，这些信息虽然企业有义务提供给行政机关，而且任何人也不能破坏载有这些技术措施的采集设备，但行政机关同时也负有保护商业秘密的责任。如果发生，应当承担国家赔偿责任。同样，行政机关对采集的个人信息也应只限于公务范围的使用，超出范围的，行政机关承担国家赔偿责任，相关工作人员承担行政责任甚至刑事责任。

参考文献

[1]Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies．37 CFR Part 201 [Docket No. RM 2008～8]

[2]王迁．版权法保护技术措施的正当性[J]．法学研究．2011（4）：86～103

[3]see 387 F.3d 522

[4]尤瑞恩·范登·霍文，彼得·埃·弗马斯．纳米技术与隐私：有关全景敞视监狱外的持续监视[J]．武汉科技大学学报（社会科学版）．2012（1）：1～8

项目基金：本文系湖北省教育厅人文社会科学研究项目“信息通讯产业中版权技术措施的法律保护与规制研究”（2011jyte049）。

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