违法开展终止妊娠案例解析及其法律适用探讨

[摘要] 卫生行政部门在查处医疗机构违法开展终止妊娠时，在证据收集及法律适用方面常遇到一些问题，笔者通过违法开展终止妊娠案例进行分析，探讨相关法律适用问题，以期对此类案件的查处有所裨益。

[关键词] 终止妊娠；法律适用；违法所得

[中图分类号] R51 [文献标识码] A [文章编号] 1672-5654（2015）07（b）-0030-03

[Abstract] The administrative departments of public health often encounter some problems in terms of evidence collection and the applicable law ，when they investigate the illegal medical institutions .In this paper，the author analyzed the relevant termination of pregnancy cases and explored the applicable problem of related laws to benifit the investigation of such cases.

[Key words] Termination of pregnancy； Applicable law； Illegal income

1 案情简介

某区卫生监督所卫生监督员于2014年8月就终止妊娠者投诉违法开展终止妊娠手术情况检查该辖区内某西医妇科诊所，在该诊所收费处电脑收费系统查实确有其缴费记录。调查收集到该终止妊娠者的处方5份，处方医师栏署有王某和赵某的姓名。经查，该诊所未取得《母婴保健技术服务执业许可证》，赵某持有《医师资格证》及执业地点注册在该诊所执业范围为妇产科专业的《医师执业证》，王某持有《助理医师资格证》和《助理医师执业证》，执业范围为妇产科专业，但执业地点未注册在该诊所。医师王某承认在该诊所内为终止妊娠者实施了终止妊娠手术，其未取得《母婴保健技术考核合格证书》。该区卫生监督所通过调查取证后，对该诊所按照《中华人民共和国母婴保健法实施办法》中的相关规定，应该给予该诊所警告处分，责令停止违法行为，并没收违法所得，并处以一定的罚款，对助理医师王某给予警告并处以罚款，对医师赵某依据《执业医师法》第三十七条第（四）项规定予以警告。

2 终止妊娠者的身份信息问题

在违法开展终止妊娠案件中，终止妊娠者的身份信息影响着案件的定性，因为终止妊娠受《母婴保健法》和《计划生育法》两个领域的法律法规的调整，《母婴保健法》系列法律法规主要侧重保障母亲和婴儿健康，《计划生育法》侧重促进家庭幸福、控制人口数量及提高人口素质，终止妊娠者身份信息的不同会产生手术实施机构对应的权利和义务，终止妊娠者的身份信息对解决法律冲突问题和法律适用问题至关重要。

2.1 确定终止妊娠者国籍情况

一种情况是终止妊娠者是非大陆地区户籍，只要提供有效的身份证明，可接受终止妊娠手术，那么在终止妊娠手术过程，医疗机构及医师个人涉嫌违反《母婴保健法》和《计划生育法》的行为比较容易认定。另一情况是终止妊娠者是中国大陆地区居民，需进一步调查取证。

2.2 确定终止妊娠者年龄、婚姻及妊娠情况

《婚姻法》第六条规定“结婚年龄女不得早于20周岁”，20周岁一般作为判断是否为育龄妇女的标准。因此，对于未满20周岁的终止妊娠者，实施手术机构查验其有效的身份证明，即可依法实施终止妊娠手术。

对于20周岁以上的终止妊娠者，实施手术机构是否应当查验其相应生育证明因具体情况而有所不同。《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》中的相关规定，满足省、自治区、直辖市人口与计划生育条例要求的生育条件，并且已经领取生育服务证的，想要进行中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术的患者，需要县级人民政府计划生育行政部门或者所在乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构进行批准后，取得相应的证明。简而言之，20周岁以上符合生育条件的终止妊娠者接受中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术时，实施手术机构应查验其相应的生育证明。之所以对妊娠14周这一时间点进行界定，主要考虑医疗技术在妊娠14周后能确定胎儿性别，防止患者因为胎儿的性别原因而进行终止妊娠，但是目前医疗技术水平的进步早已可以实现在妊娠14周之前确定胎儿性别。因此，国家从立法层面有必要进行适时修订。

对于接受妊娠未满14周非医学需要的终止妊娠手术的20周岁以上符合生育条件的终止妊娠者及接受非医学需要的终止妊娠手术的20周岁以上未婚的终止妊娠者，本人要求终止妊娠的，法律无明确规定实施手术机构是否应查验其相应的生育证明，但实施手术机构应尽合理注意义务，即要求接受妊娠未满14周非医学需要的终止妊娠手术的20周岁以上符合生育条件的终止妊娠者提交由负责计划生育工作的部门开具的相应证明，要求非医学需要的终止妊娠手术的20周岁以上未婚的终止妊娠者提供相应的未婚证明。

3 法律适用问题

终止妊娠手术属于《母婴保健法》和《计划生育法》两个领域的法律法规的调整范围，两法均对终止妊娠进行了相应的规定，违法开展终止妊娠手术所侵犯及其侵害的何种法律所保护的社会关系及其法律客体，一直颇有争议。那么对于个体诊所及其医师违法开展终止妊娠手术如何进行处罚，也一直困扰着执法部门。笔者将对个体诊所及其人员违法开展终止妊娠手术如何进行法律适用做一探讨。

中华人民共和国的《计划生育技术服务管理条例》中的第二条规定：在我国境内从事计划生育服务活动的相关单位和机构及其工作人员必须遵守该条例。第十九条规定：从事计划生育技术服务的相关单位和机构，包括计划生育技术服务机构以及计划生育技术服务的医疗、保健机构。第二十九条中的相关款项规定：禁止个体医疗机构进行计划生育手术。第三十四条规定：除了计划生育技术服务相关单位和机构或者医疗、保健机构之外的机构或者工作人员违反该条例，私自进行计划生育技术服务的单位或个人，由县级以上地方人民政府计划生育行政部门按照本条例的相关规定进行处罚。从该条例的对比来看，对医疗、保健机构违反该条例私自进行计划生育技术服务的单位和个人，处罚细则似乎没有做出明确的规定。但是结合《计划生育法》中的第三十六条：违反本法相关规定，有下列行为之一的，由县级人民政府计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权进行处罚，没收违法所得，并给予警告；违法所得大于1万元的，处违法所得的钱款大于2倍但小于6倍的罚款；无违法所得或者违法所得钱款小于1万元的，处大于1万元但是小于3万元的罚款；情节特别严重的，由原发证机关撤销其执业证书；构成犯罪的，依法追究其刑事责任：①非法从事计划生育手术的；②利用超声技术或者其他技术手段为他人实行非医学需要的胎儿性别鉴定或者由于胎儿性别的原因而选择人工终止妊娠的；③从事假医学鉴定、假节育手术、出具假计划生育证明的。因此，对于个体诊所及其医师违法开展终止妊娠手术进行处罚如何选择法律适用，不能简单地说只适用《母婴保健法》或者《计划生育法》，而是应当结合相应的案情解决法律适用问题。

笔者将个体诊所及其人员违法开展终止妊娠手术的情形大致分以下四类，再基于其所侵害的法律客体来选择法律适用，仅作理论探讨，不当之处敬请指正：①为未满20周岁的终止妊娠者实施非医学需要的终止妊娠手术的情形。如果个体诊所及其人员违法开展终止妊娠手术的，侵犯了《母婴保健法》所保护的社会关系，那么依据《母婴保健法》《执业医师法》及《医疗机构管理条例》等法律法规进行处罚。②为20周岁以上符合生育条件的终止妊娠者实施中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术的情形。如果个体诊所及其人员违法开展终止妊娠手术的，侵犯了《计划生育法》所保护的社会关系，那么依据《计划生育法》《执业医师法》及《医疗机构管理条例》等法律法规进行处罚。③实施中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术且未尽到合理注意义务的情形。如果个体诊所及其人员未尽到合理注意义务，没有查验相应的身份证和生育证明或者未婚证的，因个体诊所及其人员的违法行为侵犯了《计划生育法》所保护的社会关系，那么视为违反《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》的相关内容，按照《医疗机构管理条例》《计划生育法》及《执业医师法》等法律法规进行处罚。④实施（妊娠未满14周）非医学需要的终止妊娠手术且未尽到合理注意义务的情形。因为人们在以前的医学水平基础上认为妊娠14周以上才能进行胎儿性别鉴定，符合生育年龄的终止妊娠者未获计划生育行政部门批准取得相应的证明要求实施中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术一般认为违反了计划生育政策，那么可以理解为实施（妊娠未满14周）非医学需要的终止妊娠手术，个体诊所及其人员开展终止妊娠手术时未尽到合理注意义务，个体诊所及其人员的诊疗行为侵害了《母婴保健法》所调整的社会关系。因此，在此情形下，对个体诊所及其人员违法开展终止妊娠手术未尽到合理注意义务的行为依据《母婴保健法》《执业医师法》及《医疗机构管理条例》等法律法规进行处罚。

那么本案的法律适用是否正确呢？本案中，终止妊娠者未满20周岁且妊娠未满14周，该诊所未取得《母婴保健技术服务执业许可证》，助理医师王某未取得《母婴保健技术考核合格证书》，因此，认定该诊所及助理医师王某违反了《母婴保健法》第三十二条第一款的规定，依据《母婴保健法实施办法》第四十条的规定进行处罚。

该诊所违法进行母婴保健技术服务的行为是否违反了《医疗机构管理条例》第二十七条中：“医疗机构开展诊疗活动时，必须为核准登记的诊疗科目”的相关规定，该研究者认为，医疗机构诊疗科目名录中，妇产科诊疗科目中的妇科专业内因需特别许可的一类诊疗服务项目，母婴保健技术服务就是该类的服务项目，《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》的相关规定，在医疗机构中，具有执照的临床医师以妇产科专业作为注册执业范围的，其执业范围则包含计划生育技术服务，因此不存在超出登记的诊疗科目开展诊疗活动的违法情形。

对该诊所及助理医师王某同时进行处罚是否违反一事不再罚原则。有学者认为，违法行为的“一”不一定就代表了行为主体的“一”，也就是一个违法行为的主体往往是多元化的，或者是两个主体实施同一个违法行为，或者是作为组织的主体实施了违法行为，但是组织中的个人对于这一违法行为具有决定性。处罚机关要按照主体的具体情况而责任分担，即行政主体对于一个违法行为处罚时，要按照主体的具体情况可以使用两个以上的处罚，对于单个主体来说，处罚种类可能就只有一个。笔者认同上述观点，该诊所及其医师王某是两个不同的违法主体，违法行为的几个人共同违法时， 行政主体要按照具体情节， 对不同的违法行为人进行分别地处罚， 不违背“一事不再罚”原则，两者的违法行为各自形成了一个违法构成，因此，分别给予其相应的行政处罚，不违反一事不再罚原则。

本案中对医师赵某的行为如何选择法律适用，《执业医师法》中的相关规定，医师进行医疗、预防和保健措施时，必须签署相关的医学证明文件，亲自诊查以及调查，并依据相关规定及时地填写医学文书，不能够有隐匿、伪造或者销毁医学文书或者有关资料的行为。医师不能开出与本身执业范围或者执业类别无关或者不相符的医学证明文件。执业助理医师要在执业医师的指导下，在医疗、预防以及保健机构中在执业类别范围内执业。证据显示，赵某只是事后签署处方，执法机关可认定赵某违反了《执业医师法》的相关规定，按照《执业医师法》第三十七条第（四）项的规定予以处罚。如果赵某指导王某违法开展终止妊娠手术，那么即可认定赵某违反了《母婴保健法》第三十二条第一款的规定，依据《母婴保健法实施办法》第四十条的规定进行处罚。因此，笔者认为该案的法律适用正确得当。

4 违法所得问题

没收违法所得是行政处罚中的财产罚的一种，现行的法律法规对违法所得的计算尚无明确的规定。卫生监督执法领域中的违法所得问题有区别于其他执法领域的特殊性，《医疗机构管理条例实施细则》中的相关规定要求，除了急诊和急救之外，医疗机构诊疗活动在其最初登记的诊疗科目范围之外的，情节轻微的，给予警告处分；有下列情形之一的，要求其限期进行整改，并处罚3千元以下的罚款：①在最初登记的诊疗科目范围之外的诊疗活动累计收入小于3千元的；②造成患者伤害。有下列情形之一的，吊销《医疗机构执业许可证》，并处以3千元罚款：①在最初登记的诊疗科目范围之外的诊疗活动累计收入大于3千元的；②造成患者伤害的；③省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。除急诊和急救外，在超出等的诊疗科目范围开展诊疗活动累计收入在3千元以上的，并处吊销《医疗机构执业许可证》。在择一重处罚的情形下，应考虑到《医疗机构管理条例实施细则》中的相关规定。

《卫生部法监司关于对〈医疗机构管理条例〉中“非法所得”含义解释的答复》曾作如下答复，《医疗机构管理条例》中“非法所得”指的是没有取得《医疗机构执业许可证》而擅自执业的单位或者个人，在违法活动过程中取得的包括成本在内的全部收入。即无证行医的，非法所得包括成本在内的全部收入，其他违法情形的则没有明确。关于违法所得的认识，学界有以下几种观点：实际收入说，违法所得即行为人从事违法行为所获得全部收入；纯利润说，违法所得即行为人从事违法行为扣除成本后所获得的利润；折中说，违法所得的认定应根据实际情况来认定是否是全部收入或者利润，有的认为，违法所得原则上是扣除成本后的收入，以不扣除为例外。但笔者认为，在以提供卫生技术服务为主的医疗卫生领域，为体现过罚相当原则，卫生执法部门认定违法所得应以全部收入为原则，以扣除成本为例外。

本案中对诊所没收违法所得的同时，是否还应对助理医师王某采取没收违法所得措施，笔者认为，助理医师王某虽违法从事终止妊娠手术，但其从中获得直接收入，在对该诊所没收违法所得后，不能再对王某采取没收违法所得措施。

[参考文献]

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[2] 陈书成.行政处罚中“一事不再罚”原则探究[J].河南省司法警官职业学院学报，2010（2）：35.

[3] 褚志霞.浅议行政立法中违法所得的确定[J].法制与社会，2010（5）：132-134.

（收稿日期：2015-04-12）

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