网络平台安全管理义务的归责反思及其重塑

〔关键词〕 网络平台，信息网络安全管理义务，不作为，刑事责任

〔中圖分类号〕D924     〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2019）02-0100-08

一、问题的提出：以滴滴平台司机强奸杀人案为切入点

浙江省乐清人赵某于2018年8月乘坐滴滴顺风车时，被犯罪嫌疑人钟某载向偏僻无人的山路，赵某随即向朋友发送信息说明异常情况，之后又向朋友发出求救信息后便失去联系。次日，犯罪嫌疑人被捕，证实受害者赵某已被强奸杀害。在被害人赵某失联之后，其亲友多次与滴滴平台联系，索要车辆信息及车主联系方式，但滴滴平台均以涉嫌个人隐私为由予以回绝，致使丧失最佳救援时间。然而，该犯罪嫌疑人在前一天即因有作案嫌疑被其他乘客投诉，滴滴平台当时也承诺会进行调查，但是直至命案发生前仍然未曾作出任何反馈结果，致使又一位乘客用生命陨落为平台的不作为埋单。

就该种行为所造成的现实危害而言，已非滴滴平台在众目睽睽之下扬言“奖赏100万以协助缉拿杀害空姐案凶手”，抑或事先发出“若再出现类似情形，则对被害者作出3倍赔偿”的补救所能挽回，面对接连发生的恶性事件，也不是简单的民事赔偿或行政处罚所能应对。而根据刑法第286条的规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪是一种不作为犯罪，只有在“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前提下，发生严重后果时，才能纳入刑事法律的评价范畴。

刑事法律作为社会治理与修复破损关系的最后一环，在前置性行政措施束手无策之时，发挥刑法的社会治理功能是其应然之事。根据新闻媒体报道，滴滴平台不止一次地发生因监管不当而引发的惨案，如“深圳女教师乘坐顺风车被害案”①“5·6郑州空姐打车遇害案”② 等。虽然历经数次整改措施，如无限期下线其顺风车业务、试运行“黑名单”功能等，但滴滴平台在紧急情形下仍然反应迟钝，不能作出应激措施，受害乘客能否侥幸脱身，则很大程度上归功于运气③ 。类似因网络平台服务提供者不作为而引发恶性事件的情形在其他场域也时有发生，如外卖平台商家销售有毒有害食品、网络购物平台店家销售假冒伪劣商品，广播电视平台利用明星插播虚假广告等，屡屡发生的恶性事件，警示人们要重视网络平台不作为危害的后果，为处于弱势的用户群体增添制度的护佑与救济。

网络平台的功能已经远远超出“单纯通道”或“技术保障”，成为网络空间信息交互的综合平台，平台类网络服务提供者的角色也早已不再具备被动性、工具性和中立性的特质 〔1 〕286。屡屡发生的恶性事件，已从反面折射出原有治理模式的力不从心。在平台类网络服务提供者未妥善履行信息网络安全管理义务，且对可能发生的重大危害结果有一定预知但未收到监管部门责令改正通知的情形下，是否需要促使平台类网络服务提供者主动履行抵制风险及恶果发生的先行义务？如若发生较为严重的危害结果，此时是否需要追究网络平台不作为的刑事责任？面对上述疑问，在法治化进程中需要正视这一现实问题。

二、网络平台安全管理义务法律规制变革的必要性分析

数字经济格局的渐进发展从未停歇，各种形式的网络平台通过降低检索和联结成本，在促进经济发展的过程中发挥着不可替代的作用。将平台类网络服务提供者的信息网络安全管理义务适当前移，即实现由被动向主动的变迁，需要探寻其刑事归责的正当性根基。网络平台不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，致使严重危害结果的发生，应是网络平台安全管理人员入刑的充分条件。

（一）风险社会刑法治理的客观需求

网络平台爆炸式地迅速崛起并占居市场大量份额，在平台的运作体系中所潜藏的犯罪身影与传统犯罪相比有过之而无不及，系统中的漏洞一旦被发掘并恶意利用，极有可能出现违法信息大量传播、人身伤亡案件层出不穷等多米诺骨牌效应④ 。刑事立法应当根据社会发展情势作出因时因地的反应，从历次刑法修正案的发展历程不难看出，刑事立法正经历由被动式立法向主动型立法的渐进转变。随着社会日新月异的发展，新型犯罪亦是层出不穷，客观上助长了民众内心的不安全感和焦虑情绪⑤，亟待刑事法律作出有效答复。

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“加大依法管理网络的力度，加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全。” 〔2 〕51-52《电子商务法》中规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”随着互联网技术的发展，人们的生活开始由以物质和能量为基础的物理平台转向物理平台和网络平台共存的人际交往模式，网络平台能够实现资源的优化配置并有效弥补传统经济实体的供需矛盾，然而平台监管能力与其逐利欲望、市场需求支配下的自身规模难以相称，客观上增加了潜在的隐患以及刑事案件发生的概率。

“现代风险复杂而矛盾的特性，奠定了刑法风险控制的基调：刑法的目的不是要根除风险或被动地防止风险，也不是简单地考虑风险的最小化，而是设法控制不接受的会导致不合理的类型化危险的风险” 〔3 〕256。平台的种种营销理念可能与其原始初衷相违背，如滴滴的社交出行策略渐渐偏离其绿色出行理念⑥。网络平台种种不合时宜的行为不仅是对公民个人信息的泄露，更是在相当程度上诱使居心叵测之徒犯罪的导火索，消费者的个人隐私成为资本追逐利益的道具，也成为满足不法分子阴暗心理的甜食。“我国刑法中规定的犯罪类型总体较少，在现代社会要实现善治，就必须增设相应规模的犯罪，来实现其他法律法规难以达到的社会控制目标” 〔4 〕。“风险刑法”对于未来的危机具有事先的预防色彩，通过设置相应的追责机制，如使平台类网络服务提供者的安全管理义务主动化，为用户在网络平台中的行为创造一个安全可期的周围环境。

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