基因专利及其法律问题初探

材料”纳入其保护的客体范围，但规定对于那些自然界中的没有经过研发者的任何技术处理的原始微生物不能授予专利权。

（五）克隆器官

美国《专利法》允许授予克隆器官、人体组织专利，而世界上其他国家在此项客体上望其项背。早年新华网就有报道称中国生命科学家徐荣祥教授在美国获得了体细胞克隆器官技术的专利。

（六）不授予基因专利的情况

2004年，联合国公约明令禁止不得克隆人及其胚胎。原因主要有两点，首先是克隆人的诞生势必会颠覆几千年来人类社会所形成的的伦理道德规范。其次，当前生物技术水平尚未成熟，冒然进行克隆人试验后果难预料、风险不可控。欧盟在1998年通过的《指令》第六条中规定克隆人不能被授予专利 。我国《专利审查指南》也明确指出人体胚胎干细胞及各阶段发育的人体都不授予专利。除此以为，人类基因序列、自然现象、物理现象作为“科学发现”在各国也尚不授予基因专利。

综上所述，各国基因专利授予客体情况如下表。

三、基因涉及的法律问题

（一）基因专利权问题

上文介绍了基本专利权的基本情况。但由于各国对待基因专利的态度不一，对待基因重要性的认识不同，基因研究起步有先后，立法保护参差不齐，所以发达国家常常在基因技术发展的道路上占尽先机，收益颇丰，甚至窃取发展中国家的基因资源和基因专利。发展中国家想要发展必须要遵守发达国家制定的所谓“国际规则”，因此在基因研究的道路上机遇与挑战并存，稍有不慎或许满盘皆输。

2000年4月6日，世界知识产权组织（WIPO）公布了美国孟山都（Monsanto）公司名为“高产大豆及其检测和栽培方法”的专利申请，但该申请的基因来源竟然是中国上海市闵行区的一株野生大豆 。最终中国以《专利法》中规定转基因植物不能被授予专利驳回多数权利申请而逃过一劫。值得注意的是，孟山都大豆问题的发生并非偶然。由于发展中国家现有的知识产权制度未能对本国的基因资源起到很好的保护作用，且现有技术手段也不能对基因序列进行深入的检测。所以面对发达国家“生物海盗”的基因掠夺行为，发展中国家只能望洋兴叹。

我国专利法历经多次修订，1992年专利法首次修订后允许对药物等化学物质的专利权授予;2000年专利法修订精简了审批程序;2008年最近一次专利法修订要求专利申请人说明遗传资源的来源，体现了我国对基因资源的保护。尽管如此，我国专利法对基因技术和资源的保护仍然和发达国家有很大差距。首先是一项基因技术一旦被认定为是“科学发现”便不能被授予专利。其次，我国专利法将转基因动植物排除在专利授予之外，而用《植物新品种保护条例》这一较低效力的行政法规进行保护。再者，我国作为世界上人口最多的国家，拥有世界上最大的基因库。因此，需要通过立法以防发达国家对我国各民族人民基因资源的窃取。所谓“害人之心不可有，防人之心不可无”。最后，面对西方国家的“基因圈地运动”，我国必须果断采取措施，完善当前的基因专利保护制度。

（二）基因隐私权问题

基因隐私权是指自然人享有的，其基因信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。基因隐私是一种特殊的隐私，在各种隐私中处于核心地位，相比较其他个人隐私，基因隐私是最隐秘的个人生理数据，这足够引起所有人的重视。

每个人的基因组中都含有缺陷基因，婚前或任职前体检查出的缺陷基因若被泄露势必会影响其婚姻、就业甚至未来生活的方方面面，若没有对基因隐私进行很好的保护势必造成基因歧视的存在，社会公平公正将难以保证，人类基本的平等权也难以实现。2009年6月广东佛山的三位考生由于在体检中被检测到血液中含有地中海贫血基因而被公务员队伍拒之门外，这显然违背了基因隐私应被保护的原则。

联合国教科文组织2003年发表了《人类基因数据国际宣言》，旨在规范人类基因数据的采集、处理、使用和保存，1998年国务院科技部曾颁布《人类遗传资源管理暂行办法》以保护基因资源。但由于其内容不完善、罚则不明确、可行性不佳等原因保护范围和保护力度大大受到影响。

基因隐私权必须得到保护，但同时医生、雇主、亲属甚至保险公司对个人基因的知情权也应得到保障。20世纪80年代后，基因检测技术开始应用于刑事侦查、亲子鉴定等多个方面。如何取得多方利益的平衡是值得思考的问题。

（三）基因所有权问题

有学者认为基因属于民法之物的范畴，完全可以将其纳入所有权制度的法律保护中，创设出多重所有权主体制度，规定基因应该归属于基因源的所有权人所有，基因所有权人可以对基因行使占有、使用、收益及处分权能。但是国际上至今对于基因的所有权没有法律上的界定，是归个人、群落、种族还是国家所有尚无定论。倘若归个体所有，那么生物医药实验研究获取基因样本时，必须书面取得受试者或基因提供方的知情同意 。当科研成果诞生之际，生物医药公司和个人间的基因所有权该如何处理？是采用所有权和使用权分离的原则还是成果收益分享的原则？倘若归拥有同一基因特征的群落、种族所有，是否对不具备这一特征的群落、种族产生不公，那么不具备这一特征群落、种族的基因所有权该归谁所有？倘若归国家所有，那么国家是否能够保护好每一位公民的基因信息，国家间的基因实验合作所获得成果后，利益该如何划分？除人类基因外，每一个地区、国家、洲际的动植物、微生物的基因所有权又该如何分配值得探讨。

四、我国基因权利法律保护的建议

（一）基因专利权的保护

目前对于基因专利立法，学术界的主流观点是“淡化发现和发明之争”，扩大专利法中保护对象的范围，在专利性问题上着重审核“三性”条件。笔者认为我国基因专利在增加具体保护对象外，更应该保护整个国家的基因资源免于发达国家的剽窃。

以转基因动植物品种为例，美欧、日本的专利法都有相关保护规定，我国目前依照《植物新品种保护条例》规定，仅仅是一种植物新品种受到保护。若植物品种列入专利法保护内，最终获得保护的将包括一类品种甚至是植物新品种的转基因方法，更有利于维护权利人的利益，鼓励我国自主转基因技术的研发。我国应当顺应目前国际生物科学的发展趋势，适度扩展基因专利保护范围，修订现行专利法并颁布司法解释，把依靠基因改造获得的植物新品种纳入专利保护规定的范围。但是，基因专利的保护范围不能一味扩展，对于克隆技术，应严格禁止科学家非法从事地下克隆技术的研究，尤其是从事地下克隆人技术的研究。国际和各国政府都颁布了有关限制克隆技术法令以防范其带来不可控的风险，日本于2001年明确制定了《克隆技术限制法》。联合国于2004年第59届大会上通过公约以禁止克隆人研究，我国代表贾桂德在场发表声明：中国政府反对生殖性克隆研究、但支持治疗性克隆研究。关于基因专利的审查标准应当制定的相对严格、详实，细化专利“三性”标准，学习欧盟使用举例法排除不符合“三性”条件的专利申请。以防止审查人员拥有过度裁量权，保证客观公正的立场。

再者，我国作为世界人口第一大国，中西部地区人民保持着淳朴的生活作风，受到的新技术影响小、受到的化学污染小，保证了相对原始且广泛的基因库，拥有相当大的科研价值，如桂西北“长寿村”的基因库亟待国家法律保护。

（二）基因隐私权的保护

对于基因隐私立法，考虑到其特殊性和重要性，应当采用直接保护法对其进行保护。我国《侵权责任法》第二条已将隐私权列为一项基本民事权利，民法也将隐私权作为专章加以规定。所以笔者认为可以采取直接立法如颁布《基因隐私权保护实施条例》予以保护或是在民法中将基因隐私权作为隐私权的主要形式之一以列举的方式提出并加以保护。具体内容包括个人基因隐私权的范围和限制、相关主体在保护个人基因隐私的义务、基因隐私权受到侵犯的法律救济途径、基因歧视需要承担的法律责任等等。

个人基因隐私权和他人知情同意权需要取得平衡，个人基因隐私权需要适度限制。笔者认为当个人之于国家公共安全等领域时，基因隐私权不能够对抗他人或公众的知情权。例如从事高危物品运输的司机，高危物品的安全与否关系到公共安全，所以与该司机工作相关的基因信息应该被事先掌握，又如刑侦破案过程中运用的DNA检验技术，犯罪嫌疑人有义务提供其基因信息，国家同时也有义务对信息进行保密。当个人之于医疗、保险或科

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