关于短信诈骗问题的思考

摘 要 近些年来，手机短信诈骗的案件开始由最初沿海地区扩展到全国各地，从某方面暴露出我国法律在相关规定和执行上的缺失。尽管公安机关进行了严厉的打击，但是其犯罪形式却更加多样，犯罪手段也越来越高明，犯罪数量居高不下，社会危害程度更加严重。本文针对短信诈骗的鲜明个性特点，剖析我国制度漏洞和管理缺位的原因，并从完善法律、强化司法机关职能等方面寻求减少和预防短信诈骗犯罪的对策和途径。

关键词 短信诈骗 制度缺陷 治理对策

作者简介：聂晓方，中南财经政法大学法学院2011级国际法研究生，研究方向：国际公法。

中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-080-03

一、“短信诈骗”概述

（一）“短信诈骗” 概念的界定

1.“短信诈骗”的概念

短信诈骗是传统诈骗与现代科学技术相结合而衍生出来的新型诈骗犯罪。国内有学者将其界定为：所有以手机发送短信的手段实施的犯罪行为；而有学者则界定为以向不特定或多数人发送短信为手段的严重危害社会的行为。从以上两种说法里我们可以看出，手机短信诈骗不包括以手机为对象的犯罪，如盗窃、抢夺等，也不包括利用手机短信针对特定对象而实施的犯罪，如敲诈勒索、绑架等。

笔者认为，短信诈骗是指犯罪分子以获取非法利益为目的，采用虚构事实、掩盖真相的手法，使用短信发送设备将虚假信息发送至他人手机，使被害人在不明真相的情况下自愿交付数额较大的财物的行为。

2.“短信诈骗”的特征

犯罪主体地域性、流动性和团伙性。短信诈骗犯罪作案人群的地域性特征较为明显，东南沿海福建、广东、湖北、湖南、江西、广西等省的某些特定县市是此类犯罪较为集中的地区。发送手机短信息的活动多使用异地号码，分为多地，分布区域广泛。由于犯罪各环节分布区域的广泛性，也就需要大量的人来完成这些工作，从而就产生了“家族式”、“团伙式”的作案手法。

犯罪对象的不特定性和分散性。犯罪分子通过电脑或其他工具选定一定的手机号码区域，向用户手机发送短信息，短信息的发送具有随机性，这种随机性便决定了短信诈骗多数对象是不特定的，也使得短信诈骗犯罪的被害人具有分布分散性、地域分布广等特征。

犯罪方式的高科技性、隐蔽性强、反侦察手段突出。短信诈骗是一种新型智能犯罪，犯罪人要依赖高科技工具和设备才能完成犯罪。同时，为了逃避法律的惩罚，犯罪手法的隐蔽性成为短信诈骗犯罪的共性。分散作案，借助金融机构的管理漏洞A地办卡、B地遥控、C地诈骗、D地取款，跨地区作案，给案件侦破带来了很大困难。

犯罪本身的低成本性和极大的危害性。进行短信诈骗一般只需要申请几张手机入网卡，购买手机短信“群发器”成本最少几十元，最多不过三百多元，再下载一些软件，一般在销售改装手机时，商家都会附赠几本全国电话号码资料书，这样犯罪前期工作准备完毕后只不过千元成本。然后诈骗分子开始进行漫天撒网，如此大面积的轮番轰炸，哪怕只有千分之一、万分之一的人上当，也能给犯罪分子带来巨额利润。

（二）“短信诈骗”问题的成因分析

1.“短信诈骗”产生的管理制度因素

立法缺失使得短信诈骗这种新型犯罪的处理缺乏足够的法律依据。从规范短信传播的方面来看，我国没有明确的短信业规范法规，运营商不能预知消费者是守法公民还是犯罪分子，同时，运营商不是执法部门，无法认定某个信息是否合法，只要消费者愿意继续消费，运营商就无权单方停止服务，也无权屏蔽某个信息或者停机、注销号码的处理。从执法机关在处理这种案件方面说，由于无法可依，其对社会的监管也有被动的一面。与此同时，公安机关对于短信诈骗案件的泛滥负有一定的责任。公安机关管理打击的力度不大，案件破案率低。从推行新型防伪身份证来看，原有身份证因为缺乏有效的防伪技术，以至于假证泛滥，新型的身份证却有比较好的防伪功能，但是公安机关并没有将新型身份证强力的推行起来，废除一代身份证。从打击防范短信诈骗案件来看，由于不法分子作案手段的隐蔽性和较强的反侦察能力，再加上公安机关受人力和财力的限制，只有极少数的案件得到了处理，造成了管理上的漏洞。执法机关对短信诈骗的打击不力，使得不法分子有恃无恐。

2.“短信诈骗”产生的市场因素

通讯运营商对短信业务监管的缺失是短信诈骗产生的市场因素之一。这种监管的缺失体现在运营商只是开发支持短信业务，为了抢占市场、巩固阵地，无暇顾及短信内容管理，导致大量的色情、诈骗泛滥，而消费者成为了直接的受害者。因为现行的法律中并没有赋予其对短信业务监管的义务，企业社会责任感缺乏，通讯工具实名登记制不能充分落实，短信群发器在市场上很容易买到，从而导致短信诈骗案件层出不穷。另外，金融部门对银行卡的管理缺失也是重要因素之一。银行业务中储蓄实名制没有落实，交易只认密码不认签字，假身份证开户办理银行卡无人管理等，所有这些给犯罪分子留下了可乘之机。

3.“短信诈骗”产生的社会因素

诈骗者在采取这种诈骗时进行了充分的考虑，结合以上各种分析，短信诈骗是一种风险小，收益大的犯罪行为。诈骗的工具购买程序简单，成本低廉，而且重复利用率很高。犯罪分子跨地区作案，远程遥控指挥，匿名作案，加上手机卡、银行卡登记制度落实不到位，可供案件侦破的证据和线索很少，案件的侦破难度很大，所以便有越来越多的诈骗者妄想一夜暴富的童话而加入到其中。受害者之所以被骗有的是因为自我防范能力不强，有的则是因为贪婪心理作怪。诈骗案件的受害者往往不是心地单纯一不小心相信了他人，便是受到手机短信内容的误导，没有仔细考虑就上了圈套，还有一部分则是贪念作怪，导致上当受骗。而在上当受骗后有些因为面子而不报案，有的则觉得数额不大不了了之，却往往使得诈骗者更加猖狂。

二、关于“短信诈骗”案件的立法现状

（一）我国的立法现状

我国刑法关于诈骗的规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第五节金融诈骗罪中，主要类型有一般诈骗罪、诈骗金融机构、贷款诈骗、金融票据诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗，处罚范围在有期徒刑6个月到死刑之间。但截至到刑法修正案（七）出台为止，仍然没有出现关于短信诈骗的规定。目前，大多数的短信诈骗案件都以一般诈骗罪进行认定。例如，杭州判决的首起以杭州为“基地”的短信诈骗案件，最终是以一般的诈骗罪来进行的处罚。尽管我国手机拥有量和短信发送量居世界第一，但是至今我国的移动通信市场管理仍然处于无法可依的局面。“历史、统计资料和对犯罪现象的直接观察都表明，刑法对犯罪的预防效果最小，而经济、政治、行政管理法规的效力最大。”目前，我国对手机短信的管理规定有国务院2000年9月20日颁布的《互联网信息服务管理办法》和国务院新闻办公室、信息产业部于2000年11月7号颁发的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》，另外在《2006年全国整顿和规范市场经济秩序工作要点》中，规定“取缔地下钱庄和变相期货市场，打击非法集资和银行卡短信诈骗。加强对大额资金和可疑外汇资金流动的监控，打击和防范逃汇套汇、网络炒汇以及洗钱行为，落实账户实名制，打击地下保单。”

从以上状况来看，我国的短信诈骗立法刻不容缓，也是正因为法律规制的不到位，短信诈骗才能发展的如此猖狂，并且迅速蔓延。

（二）国外相关法律规则

日本在2002年出台的《正确发送特定电子邮件法》基础上，又予以修订，将手机短信也列入“特定电子邮件”。从而从行政职能部门的管理、信息发送业者规范以及电信公司技术措施三方面减少、消除了非法手机短信。该法规定通讯信息发送业者有义务在所发信息中明确标注“未承诺广告”字样、发信人名称、住址和专门用来接收拒收信息的电子邮箱；并且禁止向表示拒收的用户再次发信息；禁止使用利用电脑制作的虚假电子邮箱发送信息等。一旦违反规定，日本总务省有权命令立即改正，直至处以50万日元以下罚款。

而在韩国，从2001年起，便开始采取一户一网、机号一体的手机号码入网登记制。也就是说在韩国买手机必须出示身份证，然后将身份信息输入通信营运商的中心数据库，当出现违法短信时，可以根据买手机录入的身份信息追究法律责任。并且规定广告商发布短信广告时，必须注明“广告”和发送者单位、电话以及手机号。韩国情报通信部还规定，对滥发垃圾短信者将处以最高8500美元的罚款。

另外，大多数国家关于剥夺犯罪人从事某种行为的权利的资格刑规定的都比较详细，常见的有禁止驾驶、禁止从事某种商业、营业活动、禁止从事某种职业以及其他禁止从事的行为。例如《瑞士联邦刑法典》和《法国刑法典》中规定的较为详细。相比起来，我国目前的资格刑只有作为附加刑的“剥夺政治权利”和“驱逐出境”，而缺少“剥夺犯罪从事某种行为的资格的刑罚”，这样必然会导致对于手机短信诈骗这类的诈骗型经济犯罪预防不利。

参考以上各国做法，结合我国实际国情，引进外国先进的经验，完善关于管理、预防“短信诈骗”的各项制度和立法是必要的。我国应尽快建立完善手机实名制，并且明确短信内容提供商、服务商、信息使用者在信息安全方面的权利和义务。

三、“短信诈骗”的发展趋势及解决途径

（一）“短信诈骗”的发展趋势

侵害对象转移化。由于短信诈骗手法创新速度较慢，已为社会公众所知晓，因此，短信诈骗的侵害主体已经出现由成年人向未成年人和老年人转变的趋势。犯罪分子利用这两种社会弱势群体思想不成熟或与社会接触少的特点，进行诈骗，而且成功率极高。另外一种就是侵害境外公民，即使案发也容易逃脱制裁。

犯罪团伙越来越专业化、职业化。诈骗团伙分工明确，各司其职，“撒网”、“诱鱼”、“收网”、“取款”都有专人负责。如今在短信诈骗红红火火进行的时候还带动了一些不法犯罪圈的产业，例如“群发器专业户”、“银行卡专业户”等等。从泉州警方抓获的犯罪嫌疑人口中得知，“黑市”有专门从事银行卡贩卖的人，一张本省的价格在100元左右，外省的大约200元。

犯罪空间区域的扩大化。由于通讯技术和高科技的应用，除了地域空间的扩大，其他的空间也得到了拓展。如网络空间、纳米空间、心理空间。由于经济全球化与引渡问题，为逃避打击与惩罚，近年来，犯罪区域逐渐向跨地区跨境趋势发展，短信诈骗方式开始由传统的“钓鱼式愿者上钩型”向“捕鱼式主动出击型”发展。

短信诈骗案件呈高发趋势。短信诈骗犯罪的手段在不断地翻新，并由最初的沿海地区泛滥到了全国各地。东南沿海地区的犯罪势头不但没有打击下去反而增长迅速，只是指挥中心移至内地乃至国外。广东去年的诈骗犯罪上升了近30%，其中短信诈骗就占到了40%。如今短信诈骗呈现“点多面广的态势，全国十多个省份出现职业团伙，多个省份发案超过1.1万起。

（二）“短信诈骗”的解决途径

手机短信诈骗的泛滥，不仅干扰了人们的正常生活，侵犯了人们的财产安全，而且破坏了正常的通讯秩序和社会经济秩序。因此，必须采取有效措施来预防和打击手机短信诈骗行为，从而最大限度地消除短信诈骗现象。

1.完善立法

以立法形式明确实名制。首先我们应该意识到，一切短信诈骗的必要工具有手机、短信群发器、银行卡等，我国缺乏手机号码实名制和储蓄实名制，也就没有从源头上规制好手机和银行卡的使用，这便给了犯罪分子“钻空子”的机会。所以，明确实名制是当务之急，而且减少通信活动的匿名性，增加信息透明度，最大限度地压缩短信诈骗犯罪的生存空间。

以立法形式严格规范信息产业管理， 明确各自职责， 严格落实惩罚措施，有效减少信息业务提供商“只谋取经济利益、不承担社会责任”的做法；要制定和完善短信管理规章制度，明确管理主体、管理责任、管理措施，，明确发送垃圾短信电信用户的停机处理程序，严格规定电信经营公司的“接受投诉、处理短信欺诈”的职责。这方面可以参考英国的《1999年电信数据保护和隐私权法规》以及日本在2001年颁布实施的《关于特定电信服务提供商之损害赔偿责任限制与信息发送者资料批露法》。

以立法形式规定处罚措施。对专门提供短信群发器、贩卖银行存折或储蓄卡、为虚假信息诈骗犯罪分子从银行取款的行为予以定罪处罚，可以参照赌博罪中的“私彩”，界定为非法经营罪，从根本上打掉虚假信息诈骗犯罪工具的来路。目前，在福建地区有《关于办理诈骗等案件掌握数额标准等问题的规定》及泉州市的《关于依法从严打击虚假信息诈骗违法犯罪活动的暂行规定》，其他地区可以参考制定适合本地区的地方性法规，从而提高打击的针对性。

除以上措施之外，我国立法机构可以考虑在纯刑罚之外引入资格刑。刑法是由国家司法机关实施的对犯罪者的处罚，借由刑罚可将犯罪者和社会隔离，并且平息被害者的愤恨和威吓有犯罪倾向的人。在《法国刑法典》和《瑞士联邦刑法典》中有这样的规定，我们可以有所借鉴，在资格刑体系中增设“禁止从事某种行为”这一条，明确犯罪者在实施短信诈骗被判刑后，刑罚执行完毕犯罪者仍然从事相关行为时，法官可以对他进行不良记录公告，并禁止从事相关行为。简单说，就是在实行实名制之后，可以禁止犯罪人再次申请手机号，禁止申请多个银行账户。

2.司法机关强化职能

众所周知，司法机关在短信诈骗案件中负有监督和管理的义务。这其中，法院和公安机关的职能显得尤为重要。

从法院的角度来说，应该简化短信诈骗案件审理的程序。对于短信诈骗案件，由于大都有数额难以确定、刑期较短的问题，很多犯罪嫌疑人被起诉到法院时羁押的时间和所判的刑期已经相差无几，法院如果不及时判决，犯罪嫌疑人基本已经到了刑满释放的时候了。这样很容易让犯罪分子产生侥幸心理，起不到惩罚和警示作用。因此，在短信诈骗案件起诉到法院后及时与检察机关、公安机关进行沟通，尽量使用简易程序或普通程序简化审理，缩短期限，以提高打击的力度。

从公安机关的角度来说，公安机关在短信诈骗案件的侦查和办理中有核心地位，强化公安机关的职能是必要而且急需的。规范居民身份证的管理。市场上大量假的一代身份证泛滥，为购买手机、银行卡等提供了隐蔽条件。公安机关应大力推广防伪的二代身份证，强制将市面上的一代身份证替代，完全淘汰掉。建立银行与公安机关户口信息共享网络，便于银行查询客户所提供身份证真假，真正做到储蓄信息“实名制”。建立违法信息举报电话和举报网站，建立违法信息举报投诉受理机制，通过发动群众开辟线索来源。公安机关应强化安全防范教育工作，提高公民的反诈骗意识。

有效遏制短信诈骗问题的发展，保护公民的合法权益不受到侵害，是我国依法治国的具体体现，是构建和谐社会的必然要求。随着网络与通讯技术的普遍应用，人们生活进入智能化、信息化时代，虽然大多数手机用户已经对手机诈骗有所耳闻，并有一定的了解，但是利用手机信息进行诈骗的案件却在逐年增加，不仅侵犯了公民的合法权益，也严重破坏了社会经济秩序，成为当前迫切需要解决的问题。针对当下社会流行的手机信息诈骗，系统研究、分析其犯罪特点与犯罪手段，有助于我们掌握犯罪的发生规律，作案轨迹，并制定相应的防范策略和有效的打击措施。完善我国的立法体系，强化司法机关的职能，规范信息业务提供商的运行，从而切实保障被害人权益，保障程序争议，加强社会主义法制建设，促进和谐社会的构建。

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