刑罚正当性根据的新思考：报应为主的综合论之提倡

摘要：刑罚正当性根据是刑法理论的基础性问题，它直接影响着犯罪的划定与刑罚的制定、适用与执行。大陆法系与英美法系都将“报应”和“功利”作为刑罚正当性理论的两大基本元素。我国刑法理论界关于刑罚正当性的学说主要有报应与预防结合的二元论、分刑种分阶段综合论、报应与特殊预防统一论等。这些学说均存在着一定的理论问题，很难被充分落实和实现。我国当前认为刑罚应具备报应目的的观点及对于报应在刑罚目的中的地位的态度，都还是以预防为主报应为辅的思想。刑罚正当性基础以报应论为核心有其理论的合理性，一般预防的刑罚目的观存在着诸多的理论漏洞并难以克服。报应为主的综合论才是理论与实践结合的最佳选择。以报应为主的刑罚目的观在立法上的明确可以更好地指导司法实践，推进我国社会主义法治建设。

关键词：刑罚正当性根据；刑罚目的；报应；一般预防

基金项目：司法部国家法治与法学研究课题“论恐怖犯罪对传统刑罚目的和责任原则的挑战与应对”（16SFB2022）；山东省社会科学规划重点项目“习近平新时代中国特色社会主义民本刑法思想的意蕴、传承及实现研究”（18BXSXJ22）

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）03-0120-07

我国近代以来的法律在相当程度上是舶来品，刑法也不例外。新中国成立以来，我国刑法先后经历了以苏联为模版到后来引进德日理论的发展过程，这在客观上造成了我国刑法理论经常存在游移不定、衔接不当等问题。一般类型犯罪 ① 刑罚正当性根据理论也大概经过了这样一个过程。当然，应当看到的是，在借鉴甚至“照搬”国外理论成果的过程中，我们省去了刑法理论完全内生并自我形成的艰难积累过程。由于不同的刑罚正当性理论存在着较大的差异，因此存在着“选择什么样的刑法正当性理论才是更适合我国的特定国情”的问题，这将是我国借鉴国外刑法理论长期面对的一个重大的基础性问题。

一、刑罚正当性理论的形成与发展

大陆法系与英美法系都将“报应”和“功利”作为刑罚正当性理论的两大基本元素，在具体进路上，大陆法系把刑罚正当性命名为“刑罚目的”，具体包括报应和目的两大基本内容，英美法系则将刑罚正当性命名为“刑罚理由”，具体包括报应和功利两大内容②。但这两种表述只是在形式上有差异，实质上并无明显的区别。

1. 报应刑论

刑罚是一种针对犯罪、具有非难性质的答报与恶害，在此限度内，可以称之为报应，学界对此异议不大。报应思想是确定刑罚正当性基础的观点得到了较多学者的支持。他们一般认为，对犯罪人施加刑罚就像一个人为自己的欠债清偿，是理所当然的事情。而根据报应的具體内容，又可以细分出不同的报应刑论。

其一，基于被害损害的被害报应论。该观点认为，刑罚的正当性根据在于刑罚是被害人因犯罪而遭受的具体损害的代偿。③ “以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇观，氏族社会时期的复仇、报仇观念都是这种报应刑类型的原型。刑罚与复仇的区别在于国家取代了私人间的报复：公民为了保障自己的自由与安全，将自己的一部分权利让渡于国家，同时交付了私人之间报复的权利，这种思想源于启蒙时代的社会契约论，也是较为合理的一种权力分配说。在被害报应论中，国家是施加报应的权利代行者，代替被害人及其人格继承的亲属来实施。

按照日本学者松原芳博的分析，被害报应论的理论前提是，利益双方之间存在总量上的稳定关系，如果一方因为犯罪而遭受损害，则另一方必会因此而获得相应的利益。④ 在我们看来，与刑罚相关的利益并非是此消彼长的关系，虽然对犯罪行为人施以惩罚，会使受害人得到主观上的补偿，但是所造成的损害是实际已然发生的，弥补部分的代价并不能视为等价的交换。假如被害人失去的是生命，即使加害人也被剥夺了生命自由，但由于生命价值是无法衡量的，也就不能称之为等价交换。这极可能是被害报应这种同态报复方式没能继续发展的原因之一。

其二，基于道德正义的责任报应论。该理论认为，刑罚正当性的根据不在于“损害补偿”，既然犯罪行为人根据其自由意志选择了犯罪行为，那么接受刑罚的惩罚便是其应得的报应，被惩罚也是犯罪行为人的权利。⑤ 康德的道义报应论是责任报应论的一种代表性观点，在他看来，人不应作为实现目的的手段来对待，刑罚是与犯罪相对应的，只有行为人实施了犯罪行为，才可能被施加刑罚，此时，作为正义要求的报应应视为刑罚的正当根据。⑥ 康德甚至认为，刑罚不仅是一种道德性的命令，也是一种正义性的命令。道德约束人们的行为，不能触犯道德底线而随意侵犯他人的合法权益，否则会受到应得的报应惩罚。

在责任报应论看来，刑罚实际上是一种赋予罪犯赎罪的机制，按照这种设想，理性的犯罪人，会基于内心的自我谴责而自愿接受惩罚。然而，现实中并非所有罪犯都会自动归案积极等待处罚，最终国家会代为谴责。与中世纪的神意报应相比，基于道义的责任报应有了很大的进步，解释视角从“天上”回到了“地下”，回到了包含芸芸众生的现实社会。当然，该理论也存在着可商榷之处，例如，即仅靠道德维系能否实现刑罚的目的？

其三，基于秩序恢复的秩序报应论。秩序报应论认为，刑罚正当性根据在于，犯罪是对神、主权者的权威或者法秩序的侵犯，刑罚正是对这种侵犯的反动。这也符合犯罪与刑罚相伴相生的观点。秩序报应和中世纪的神意报应有着很深的内在关联。神意报应主义在西方中世纪时期居于主导性地位。该说将神的旨意视为报应的理由，神象征着正义，犯罪被视为对神的命令或上天旨意的违反，因此对行为人处以刑罚是维护神意权威的必要手段。神意报应主义用难以实证证明的所谓神的旨意来阐释刑罚目的，其科学性不无问题。黑格尔颇具辩证色彩的报应刑论在本质上也属于秩序报应论的一种，他认为犯罪是对法律的违背，而刑罚则是对这种违法行为的再次否定。因此，在黑格尔看来，刑罚可以消除错误并恢复权利，刑罚也可以被理解为是对犯罪行为所代表的错误的报应。

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