“快播案”中的刑事法理分析

摘 要： 网络技术的开发和运用涉及刑法中的“中立行为”。运用客观归责理论否认中立行为违法性的观点，割裂了构成要件和违法性的关系，混淆了“技术开发”和“技术运用”的行为属性。在“快播案”中，快播公司及其责任人员滥用P2P技术，使公司内部服务器成为淫秽视频源，提供检索和播放服务，并通过文件碎片技术、虚置信息审查机制等方式逃避监管，符合《刑法》第363条规定的构成要件，应认定传播淫秽物品牟利罪。在网络技术滥用的法律应对中，应完善前置性的技术操作规程，衔接不同性质的法律责任，使法律在犯罪风险控制和互联网创新保护中取得平衡。

关键词： “快播案”；中立行为；客观归责

中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）02-0052-06

一、“快播案”中的网络技术分析

随着互联网信息技术的快速发展，中国已经步入了网络化和信息化时代。互联网接入、云存储、广告推广、交易中介平台等信息技术的运用给人们提供了全新的社会空间和生活方式。但是，在享受互联网带来的生活便利的同时，利用网络技术侵犯知识产权、传播淫秽物品、组织诈骗活动、窃取公民信息等犯罪也日益增多，甚至互联网侵入也成为恐怖袭击的一种方式。在滥用网络技术犯罪中，行为是在匿名的虚拟空间完成，且大都利用数据传输的方式，因此不易被追踪和发掘。同时，和传统的犯罪行为相比，网络技术犯罪在手段上通常不具有典型性，甚至其技术手段还具备合法性和创新性外观，因此在罪与非罪、此罪与彼罪的判断上，司法实践也极易产生争议。可以说，互联网技术的发展给刑事司法带来了全新的挑战。

时下，备受瞩目的“快播案”就是网络技术犯罪的典型①。2016年1月7日，“快播案”在北京市海淀区人民法院开庭审理。在庭审中，被告人及辩护人多次从技术本身的创新性和中立性出发，提出“技术中立”、“技术本身并不可耻”等观点，引起了人们的广泛争议。同时，快播公司负责人是否主观明知其网络技术被用于传播淫秽物品，也是法庭辩论中的焦点问题。笔者认为，“快播案”是互联网信息技术犯罪的典型案例，其中既包含着技术创新和技术管制之间的冲突，也包含着技术中立和可罚行为之间的转化问题。对“快播案”中刑事责任进行研究，将有利于司法实践明确滥用网络技术行为的法律适用，实现对互联网时代技术犯罪的有效防控。

当然，在探究快播公司技术行为的法律属性之前，有必要对快播公司所使用的技术模式进行重新梳理。

从技术层面看，快播公司使用的是P2P（Peer-to-Peer，又称为“点对点”技术）流媒体技术。它是指任何一个个人都能通过快播公司开发的QVOD 软件上传分享自己所有视频文件，和传统的中央服务器传输模式相比，P2P技术并不需要固定而集中的资源中央服务器。快播公司在全国建立的2000余台服务器，将用户的视频信息复制下载到QVOD网络，用户只要通过QVOD自带的检索器，就能找到相关视频。同时，快播公司还开发了视频自动存储技术，凡点击10次以上的视频，就会自动上传到公司的内部存储器，以提供给更多人观看[1]。在P2P技术的运用上，快播公司自己并不制作网络视频，但是却将他人的网络视频归集于自己的服务器中，并提供点播服务，这使得快播公司的服务器成为了新的视频源。从刑法的角度看，如果快播公司所存储的视频中包含淫秽信息，其就可能构成传播淫秽物品的实行行为。

在本案中，技术行为的法律性质和行为人的主观内容是法庭争议的焦点。笔者欲通过此文，对“快播案”中技术行为的刑法属性进行探究，并对行为人的主观要件进行分析，以期实现刑法对网络技术滥用行为的精确归责。

二、“快播案”中技术行为的刑法属性认定

（一）中立行为的非罪化路径：刑法客观归责理论之运用

根据上文分析，快播公司的技术运用可能涉及传播淫秽物品。但是，在法庭中，被告人和辩护人多次提及“技术中立”，认为快播公司对QVOD软件的制作和运用仅仅从是技术创新的层面来进行的，即技术本身是一种客观存在，并不具备合法或违法的价值内容。毫无疑问，该辩护理由是以刑法中的“中立行为”理论作为法理支撑。而所谓“中立行为”，指的是无论交易对方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的业务要求从事相关行为[2]，因此，中立行为又可被称作“中性业务行为”或者“职业相当行为”。

“中立行为”之所以被认为是阻却刑事责任的事由，主要是基于刑法客观归责理论的考量。论者认为，当行为符合客观的构成要件时，仅是一种事实上的存在；对该行为还必须进一步从规范上进行考察，判明行为是否具有实质的法益侵害性，从而决定是否归咎刑事责任[3]。客观归责理论具有两个内涵：第一，构成要件符合性只是事实性描述，司法者还必须对行为进行实质违法性评价；第二，违法性的判断是完全客观的，有责性是主观的，只有确定违法性的存在，才能进一步确定行为人的有责性[4]。

客观归责理论认为，实质的法益侵害性具有如下几个标准：1.制造或升高法所不容许的风险；2.该风险在客观上被实现； 3.结果没有超出构成要件的保护范围。有观点认为，从客观归责的角度看，中立行为并不具备刑法责难的基础：中立行为所进行的帮助，是具有社会相当性、具有反复性、日常性和业务交易性特征，属于一般日常生活的秩序范围以内[5]。以网络技术为例，任何技术的创新都面临着被滥用的风险，例如快播公司的P2P技术既可能被用于存储合法视频，也可能被用于存储淫秽视频，这是该技术的固有属性，法律并不能因此限制技术的发展，亦即，技术所带来的风险本身是法律所容许的。其次，只要网络服务者按照正常的业务规则来提供技术服务，那么网络服务就还在该技术的属性范围内运行，这虽然没有减少一个法益损害的风险，但是也没有提高这个危险[6]。换言之，中立行为既没有创造法律所不容许的风险，也没有升高法律所不容许的风险，因此并不具备违法的客观基础。否则，刑事责任的设置将迫使网络服务商在日常经营活动中增加一项检查是否存在违法犯罪信息的工作，这将给企业正常经营造成难以承受的影响[7]。既然技术行为的违法性被否认，那么无论技术开发者的主观方面为何，都不再受刑法的评价。

中立行为的可罚性问题是刑法中最具争议的问题之一，尤其是对技术创新而言，一旦刑法采取了较为严苛的态度，无疑会扩大技术开发者的法律义务，增加经营成本，甚至可能阻碍技术创新。但是，对于网络技术行为能否一概适用客观归责排除刑事责任，是值得怀疑的。笔者认为，在当前的中立行为归责上，“技术开发”和“技术运用”、“构成要件符合性”、“违法性判断”等概念被不同程度的混淆了。

（二）审视与反思：构成要件的规范功能重申

如上文所述，客观归责理论认为，一方面，构成要件对行为的描述只是事实性的，它不能替代违法性层面的规范评价；其次，违法是客观的，只有在违法性成立后，才能进一步考察行为人的主观要件。 不可否认，客观归责理论是刑法客观主义和实质刑法理论的集大成者，旨在限缩犯罪的成立范围， 避免刑法的扩张适用。但是，随着刑法学的不断发展，客观归责理论的缺陷也不断暴露了出来。这其中最为典型的，就是其忽视了构成要件的规范功能。

不可否认，刑法分则确定的各罪犯罪构成大都是对行为的事实性描述。但是，这种事实性描述实际上也承担着刑法的规范评价。例如，就《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪而言，其构成要件特征是：行为客观上实施了传播淫秽物品行为，主观上具备犯罪故意。这种事实性描述所承担的规范功能即为：刑法禁止故意传播淫秽物品的行为。因此，一旦行为符合了构成要件，无论其是通过网络技术，还是书刊、画报来实施，都意味着行为违反了刑法设定的禁止性规范，因此应当受到刑法的惩处。换言之，构成要件本身就承担着行为的违法性评价，司法者无须在刑法的法定罪状之外再去探寻额外的归责依据。随着当前大陆刑法理论的完善，构成要件该当性和违法性的关系也已逐步清晰：行为符合构成要件时，除非具备犯罪阻却事由，即可推定违法[8]。它意味着，在行为归责的认定上，构成要件和违法性具有了等质性，构成要件本身具备违法评价的规范功能。如果在构成要件之外再寻求额外的归责标准，将弱化刑法条文的规范效力。

同时，在构成要件运用中，违法性应当包含着客观要件和主观要件两个方面，而非客观归责理论所提倡的“违法是客观的”。正如“目的行为论”的鼻祖韦尔策尔耳所言，违法性的对象并非纯粹的客观事实，而是由客观和主观要素所组成的整个行为[9]。 例如，就传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪而言，两罪的违法性质并不相同，但客观行为却是一致的，即传播淫秽物品。而区分两者构成要件的，就是行为人主观上的“牟利”目的。事实上，诸如故意杀人罪和过失致人死亡罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等，在客观要件上，各罪具有一致性，但决定违法性质的，则是行为人的主观要件。因此，在犯罪构成的判断上，客观要件和主观要件并非完全遵循先客观后主观的路径，而是彼此交互存在的，甚至主观要件会影响客观要件的刑法属性。因此，在构成要件的判断上，应当同时考察主客观要件的性质。

综上分析，中立行为是否应当承当刑事责任，是绝不能脱离构成要件符合性判断的：因为刑法通过构成要件为公民行动设定了行为底限标准，任何人都不能逾越。而客观归责理论则是在刑法规范以外为中立行为提供理论支持，其难言具备刑事合法性。因此，在“快播案”中，该技术行为是否构成传播淫秽物品牟利罪，还需从客观要件和主观要件考察行为的构成特征。

（三）“快播案”中技术行为的刑法属性：“技术开发”和“技术运用”之辨析

毋庸置疑，刑法通过设立传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，清晰地表达了“禁止传播淫秽物品”的规范内容。这既是现实生活中公民行为的底限，也是网络虚拟世界运行的底限。然而，在“快播案”中，“技术本身无罪”的观点却模糊了刑法的适用规则。

笔者认为，该观点事实上模糊的是技术开发和技术运用之间的界限。就互联网“技术开发”而言，其本质是电子数据的处理，它是纯粹客观的活动，并不包括任何伦理内涵。毋庸置疑，网络技术开发本身是中立。但是，将开发后的技术通过商业经营等方式运用到现实生活中，则意味着该技术和整个社会发生了联系，具备了社会意义，其就不再是纯粹的技术行为，而转变为社会行为。而刑法所评价的，就是技术的运用行为。

例如在“快播案”中，快播公司开发P2P技术，设计QVOD网络，建立数据服务器的行为，其仅仅发生技术领域，并不涉及对社会伦理的影响，因此刑法无须评价。但是，当其将这些技术提供给用户，用于社会成员的信息传播和分享、交换时，其行为就具备了社会行为属性，将被纳入法律规制的范畴。根据《中国互联网管理条例》第15条的规定，互联网信息服务提供者不得发布或传播含有淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息。根据此项规定，技术开发者在将技术运用于社会生活中时，必须履行社会义务，遵循法律准则；否则，就将受到社会规则的否定。因此，就“中立行为”而言，真正不可罚的应当是技术开发行为，而当技术被运用于社会生活中时，即具备了法律的评价空间。

在“快播案”中，快播公司通过P2P技术，将淫秽物品储存于自己的服务器，并通过QVOD网络为用户提供检索和点播服务的行为，实际上是将自己建造为淫秽视频源，并提供淫秽物品的输出渠道，这无疑符合了《刑法》第363条规定的传播淫秽物品的客观特征。同时，快播公司通过收取会员费、广告费等方式，在视频输出中牟取金钱利益，这也符合牟利的客观特征。因此，就快播公司的技术运用而言，其完全符合了传播淫秽物品牟利罪的客观要件。当然，正如上文所述，刑事违法性的对象包括客观要件和主观要件两个方面。因此，能否完全该当于构成要件，并实现刑法归责，还要判明快播公司是否具备犯罪故意和非法牟利的目的。

三、网络信息技术犯罪中的主观要件认定

在“快播案”的侦查和审理中，相关负责人总会以“只做技术、不问内容”来抗辩，否认快播公司对服务器中淫秽视频的主观认知。根据网络技术的特点，一旦其投入使用，将立刻和无数的网络数据发生关联，而技术提供者不可能逐一过滤和筛查网络信息，否则就会增加企业运营成本。根据我国当前互联网的管理规定，网络服务提供者的信息合法性审查义务究竟应如何开展，法律尚无明确规定。同时，在当前的技术创新环境中，技术更新速度较快，呈现优胜劣汰的局面，这也无形中增加了信息审查的技术难度。因此，可以预见，在未来的网络信息技术犯罪中，“主观上缺乏犯罪故意”将成为行为人常见的辩解理由。

笔者认为，从刑法的角度看，犯罪故意形成于行为人内心，缺乏可探知的外在形态；但是，犯罪流程中，犯罪故意对客观行为具有支配性，通过考察客观行为，是可以逆向查证行为人的主观心态的。在网络信息技术犯罪中，行为反证和司法推定应当成为判断主观要件的重要方法。

（一）行为反证的操作分析

犯罪流程表现为先有犯罪意志，再实施犯罪行为。所谓行为反证，就是指司法人员通过对行为人的犯罪行为进行分析、判断，反向推导出行为人的主观意志。

行为反证强调司法人员的独立判断，是行使自由裁量权的一种模式。从司法证明的角度看，无论是排除合理怀疑，还是内心确信，都是以认识主体的主观性为基础的[10]。换言之，在网络信息技术犯罪中，由于客观行为和主观目的具有一致性，因此，运用司法者的法律智识对客观行为进行考察，可以反向推导出行为人的主观内容。具体而言，以下行为具有典型的反向证明价值。

其一，某项网络技术服务行为曾因传播淫秽物品、侵犯知识产权等原因而受到行政处罚的，而后网络服务商未采取任何补救措施，继续提供该服务的，可以反向证明行为人对该服务中可能涉及的违法信息具备明确认知，并放任危害结果的发生。

其二，网络技术提供者关闭网络信息监管平台或用户举报机制。在当前的互联网技术中，网络服务提供商自设的信息审查平台是阻止不良信息传播的重要途径。网络技术提供者可以通过规模化的数据分析以及用户的反馈，获悉该技术可能涉及的违法风险，并及时过滤违法信息。如果网络服务提供者废弃这种信息审查机制的，可以反向证明行为人对该技术可能传播违法信息的认知以及放任态度。

其三，网络服务提供者通过技术手段，消除某些网络信息的真实内容。在当前的网络技术中，文件的碎片化技术是逃避文件合法性审查的最常见手段。碎片技术指的是视频文件存储格式不再采取片段方式，而是将一个视频文件分段存储在不同的服务器上，只有经过特定程序才在能将这些分散的片段集合成完整视频；这样该视频就能逃避信息合法性审查。正常的网络信息服务并不需要采取这种碎片技术，而当行为人以此类技术隐藏文件的真实内容，也可以反向证明行为人对文件的非法性具备明确认知。

行为反证的原理在于犯罪人客观行为和主观内容的一致性，而被用于反证的行为通常也是犯罪流程中的环节。通过这种反向证明活动，司法人员可以有效认定犯罪人的主观内容。

（二）司法推定的操作分析

除了行为反证，司法推定也是认定网络计算犯罪中常见的法律方法。司法推定指的是司法机关从同类案件中，归纳出反映犯罪人主观要件的事实因素，并以此作为认定待证事实的准据。司法推定的操作原理在于事实和行为人主观内容匹配上的高度盖然性。

笔者认为，在当前的技术环境中，违法信息内容的典型性和违法信息数量的规模性应当成为推定行为人主观内容的主要依据。

就违法信息内容的典型性而言，例如，对于最新推出的电影、电视剧，只有少量的经营者能购买到作品版权，且播放方式也大都通过会员付费来进行。但是，如果在最新的影视作品刚上映时，某个网络技术就被用于规模化、无偿地传播该影视作品时，网络服务商通过其系统管理、数据审查等方式是可以发现的；尤其是在该影视作品的链接直接出现在网页中时，完全可以推定该网络服务提供者对侵权信息具备明知的主观内容。

就违法信息数量的规模性而言，当网络技术所传播的违法信息达到一定的数量规模时，网络服务上也是可以通过审查手段发现的。有学者认为，就该规模性而言，应当采取“大于半数规则”，即：当违法信息占所传播信息的半数以上时，即可推定行为人的主观明知；这种规则，是推定主观内容最为合理的量化尺度[11]。笔者认为，由于当前我国的互联网管理规定尚未对网络服务商的审查义务进行细化，因此采取“大于半数规则”具有科学性。该规则意味着，当每两个网络文件中就有一个包含违法信息时，在现有的技术条件下，网络服务商是完全可以发现的，这也是确定技术提供者审查义务最为可行的标准。

当然，由于司法推定的基础在于事实之间匹配上的高度盖然性，但刑事诉讼证据采取的是排除合理怀疑标准，因此，司法者还应注重对辩方证据的考察；当辩方证据足以否认犯罪主观要件的存在时，法官应当否认司法推定的结论。

（三）“快播案”中的主观要件分析

笔者认为，在“快播案”中，运用行为反证和司法推定的，完全可以证明快播公司负责人对传播淫秽物品行为具备刑法上的故意。

在行为反证上，首先，快播公司曾于2013年收到国家版权局等四部委的行政处罚决定，并被腾讯视频、搜狐视频等数十家正版网站和版权方提起法律诉讼；其次，快播公司在事实上废弃了屏蔽不良内容的监管平台和用举报机制，致使网络视频审查机制形同虚设；最后，快播公司于2014年采取了磁盘碎片化存储方式，将淫秽视频文件分散在不同的服务器中，以规避视频文件的合法性审查。这些行为反向证明了，快播公司在利用P2P技术传播淫秽视频时，对犯罪行为进行了有规划的包装，并有意逃避法律监管，虽然曾受到行政处罚，但仍然继续实施，其主观上对所传播的内容具有明确认知。

在司法推定上，2013年，北京市公安局从查获的快播公司服务器中，提取了29841个视频文件，其中21251个为淫秽视频。很显然，淫秽视频占快播公司合法文件的半数以上。根据违法信息“大于半数规则”，可以推定快播公司及其责任人员对这些视频具备主观明知。

因此，快播公司及其主管人员明知QVOD技术涉及淫秽视频的存储和传播，但仍然继续运用该技术，放任淫秽视频的传播，完全符合传播淫秽物品的主观故意。同时，在淫秽物品的传播中，快播公司也利用收取广告费、会员费等方式非法牟利，这亦可证明快播公司具备故意传播淫秽物品牟利的主观意志。

综上分析，快播公司在客观上传播了淫秽物品，在主观上具备传播淫秽物品牟利的故意，违反了禁止传播淫秽物品的法律规范，完全该符合《刑法》第363条规定的构成要件，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。

四、网络技术滥用的法律应对思考

“快播案”是滥用互联网技术的典型案例，它同时也意味着网络技术的发展将使社会秩序面临新的风险。如何在保障技术创新的同时，还能使技术在合法的轨道内运行，实现对社会秩序和技术发展的双向支持，是当前法律所面临的一大挑战。

毋庸置疑，作为法律的最后的一道防线，刑法在互联网犯罪风险防控中将发挥重要作用。但是，从更为理性的角度看，作为惩罚法，刑法的启动具有事后性，只有前置法无法有效规制失范行为时，才能介入刑法的评价。根据当前的刑罚方式，无论是财产刑和自由刑，都将给涉案企业带来致命打击。笔者认为，除了动用刑法规范之外，完善互联网管理的前置法规范，同样是预防网络服务商道德冒险的有效手段。

我国当前互联网监管的前置性法规是十分匮乏的，并且现有的规定也大都采取原则性规定，对网络服务商的义务履行并未设定细化的操作规程。当前网络技术被用于视频传播、广告推广、支付结算、资料搜索、通讯传输等各个领域，而每个领域又有各自的特定风险，仅适用统一的、原则性的管理规范，显然不能有效预防和规制互联网技术的滥用行为。对于互联网服务商而言，由于其追求盈利的最大化，因此在法律规定较为模糊的情况下，其更易打监管漏洞的擦边球，从而降低相应的技术成本，扩大技术运用范围。在这种情况下，色情、盗版、诈骗等信息会借此蔓延，侵蚀社会的良好秩序；同时，当侵权和违法的信息量叠加达到犯罪的程度，刑罚的苛责将给企业致命打击，使其技术创新功亏一篑。

笔者认为，在互联网技术监管中，当务之急，是制定不同领域网络技术的操作规程，形成行政监管和刑法打击的有效衔接，消除技术运用中的灰色地带。在违法、犯罪风险的防控中，国家应当健全网络过滤和违法信息审查机制，同时落实用户举报制度，一旦出现违法信息，则立即查处，通过行政监管的方式对涉案企业先行规范，确保其技术运用在合法的范围内进行。只有对于违法程度严重，社会危害性较大的滥用行为，才给予刑法的打击。这样，网络服务商的经营行为可以得到充分的监督，在网络技术滥用发生时，可以按照先纠正，后处罚，且处罚方式由轻到重的方式，实现社会秩序维护和技术创新保护的双向目的。

可以预见，在未来，类似于“快播案”中的网络技术滥用行为还会发生，在法律应对上，除了刑法打击外，还应完善前置的技术操作规程和相应的行政法规，确定不同性质的法律责任相衔接，从而及时遏制互联网违法行为，使法律在犯罪风险控制和互联网创新保护中取得平衡。

[参考文献]

[1]用技术革新传播“黄毒”，快播终覆灭[EB/OL].（2016-02-10） http：//sh.people.com.cn/n/2014/0925/c176737-224274

08.html.

[2]刘宪权.论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案（九）》相关条款的理解和适用[J].政法论坛，2015（6）：98.

[3]陈兴良.从归因到归责：客观归责理论研究[J].法学研究，2006（2）：75.

[4]（日）山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：24.

[5]周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社， 2011：140.

[6]（德）克劳斯·罗克辛.德国刑法总论（第一卷）[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：249.

[7]皮 勇.网络服务提供者的刑事责任问题[EB/OL].（2016

-02-10） http：///01gmrb/2005-06/28/content_2589

48.htm.

[8]（日）西田典之.刑法总论[M].王昭武、刘明祥，译.北京：中国人民大学出版社，2007：51.

[9]汉斯·韦尔策尔.目的行为导论[M].陈璇，译.北京：中国人民大学出版社，2015：11.

[10]郭志远.证明标准研究——以刑事诉讼为视角[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：109.

[11]刘宪权.论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案（九）》相关条款的理解和适用[J].政法论坛，2015（6）：104.

On Study of Criminal Jurisprudence of QVOD Case

WANG Qian

（Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract： The development and use of network technology is related with “neutral behavior” in criminal law. By using the theory of objective imputation to deny illegal behavior of neutral point of view，it separates the constituent elements with illegality，and mix “technology” with “application” behavior. In QVOD case，the company and responsible persons abuse the P2P technology，making the internal server a pornographic video source，providing search and playback service，which complies with the elements of the provisions of Article 363 of the Criminal Law，and should be identified as the crime of dissemination of pornographic materials. In regulation to the technology abuse，the legislation should improve the legal operation of the technology，and set different legal responsibilities，by which can the law reach the balance of crime-risk control and technical-innovation protection.

Key words： QVOD case；neutral behavior；objective imputation；act-deduction；judicial reasoning

推荐访问： 法理 分析 快播案

---