在和谐社会视野下探究刑法谦抑性的适度问题

【摘要】和谐社会视野下谦抑性是刑法的价值追求之一。我们在肯定刑法的谦抑性价值追求的同时，也要注意区分刑法谦抑性的适度性问题。文章从刑法目的和手段的有机统一、刑法在法律体系中的准确定位、刑法保障人权和社会效果的统一以及刑法要关注现实的社会状况等四个方面来探讨刑法谦抑性的适度性问题。

【关键词】谦抑性 适度性 刑法修正案 社会效果

和谐社会视野下法律是社会规范中的最后一道屏障，而刑法是法律规范中的最后一道屏障。刑法的谦抑性是刑法的价值追求之一。同时，刑法也是最为严厉的法律，其存在关乎社会中的每一个人。刑法的价值追求自然成为人们关注的焦点。刑罚是一种必要的恶害，具有最强的强制力。刑罚的目的是保障社会秩序，预防犯罪的发生。二战之后，世界对刑法万能主义、积极适用刑法的倾向进行反思，不再过分迷信刑法作为最强统治力所产生的社会效果，主张刑法应当被谨慎地适用。德国刑法学家耶塞克曾指出：“不再把刑法视为支配的工具和日常适用的统治工具，而是把它看作只是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点现在已经成为所有国家修改刑法的一大目标。”①因此，刑法应当保持谦让、抑制的品格，刑法的谦抑性主要作用在于限制刑罚权的发动。

关于刑法的谦抑性，学者有不同的观点。笔者认为刑法的谦抑性是指刑法不应将所有的违法行为都纳入到刑罚处罚的范围，刑法应当发挥其最后的惩治违法行为、保护公民权利、维护社会秩序的作用，成为国家和社会不得已而用之的手段。刑法要谦抑成为学者的共识，但是关于刑法谦抑适度性问题仍然需要我们深入思考。

刑法的谦抑性要保证刑法目的和手段的有机统一

刑法发挥着社会保护的机能，其目的就是维护社会秩序、保护公民利益，这也是刑法得以存在的现实根据之一。但是刑法发挥社会保护机能的最理想状态并不是将社会中的所有利益和价值，包括国家利益与社会伦理都纳入到刑法的保护范围之内，予以最强有力的保护。刑法上存在一个二律背反规律，即社会利益和社会价值既可以通过刑法的适用得到保护，也可以通过避免刑法的滥用得到保护，因为刑法的制裁手段较之民事制裁和行政制裁要严厉的多，刑罚不仅可以剥夺人的财产、自由、政治权利，甚至可以剥夺人的生命。刑罚的滥用不仅会引起社会中人们的恐慌，而且会增加社会运行的制度成本。这样的矛盾决定了刑法的保护范围并非越大越好，而应该限制在一定的范围之内，这就要求刑法具有谦抑性。刑法在现实中所发挥的作用是有限度的，必须存在于一定的范围之内。

当然，刑法的保护范围并不是越小越好。刑法不能背离其保护社会利益的机能。刑法能够真正发挥价值的地方在二律背反的均衡之处，即在保护社会与限制刑法的滥用之间进行平衡，使得触犯刑法之人必定会得到刑法的制裁，而刑法的适用不会侵害到社会利益，而是在社会中产生积极的影响。犯罪和刑罚必须在取得国民理解的基础上加以确立。将什么样的侵害法益行为作为犯罪，对该行为处以什么样的刑罚，能够为保护国民的人权、保护法益做出贡献，能够为社会的安定提供保障，这是最大的课题。因为偏离国民的规范意识的犯罪和刑罚，最终难以实现维持社会秩序的刑法目的。②

刑法谦抑性的实质是通过刑法的限制适用达到预防犯罪的目的，这两方面缺一不可。如果刑法的适用不能达到惩治犯罪、预防犯罪的效果，则刑法就会变得软弱无力，失去了存在的意义。如果刑法确实起到了惩治犯罪预防犯罪的效果，但这种效果的取得是通过严酷的刑罚来实现的，则刑法易蜕变为专制统治的工具。刑法的扩大适用固然会对人权以及社会利益造成损害，但我们不能因噎废食。刑法是一种必要的恶害，在人类文明不断发展的今天，我们要创造出合适的刑法，而不是不需要刑法。刑法发挥作用的关键在于刑法的手段包括刑罚制度、刑罚措施等要最完美地体现出刑法的目的，但不超出必要的范围。这个范围就是法律对基本人权的保护以及社会的利益。因此要通过刑法的手段达到刑法的目的，同时也通过刑法的手段制约刑法的使用，防止刑罚权的滥用。

我国《刑法修正案（八）》最引人瞩目的变化就是根据我国现阶段经济社会发展的实际情况，减少了死刑的罪名。在减少的死刑罪名中有一类就是根据犯罪的性质和社会危害性等因素，不适合规定为死刑的犯罪，如伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、盗窃罪等。这一修改即体现了刑法谦抑性的要求，实现了刑法目的和手段的统一。死刑的适用与保护社会利益相比，更多地容易导致刑罚权的滥用，与刑法的目的相去甚远。通过提高抓捕和定罪的概率，做到有罪必罚，比加重刑罚更具有威慑力。

刑法谦抑性要确保其保障人权和社会效果的统一

刑法不同于其他社会统治手段，刑法从本质上说是以恶制恶，它剥夺人的自由、财产，甚至生命以维护社会利益。与此同时，刑法的适用可能伴随着给犯罪人贴上犯罪标签，使得他们回归社会之后面临着社会舆论、就业等压力，可能造成更大的社会不稳定因素。因此，刑法的适用要慎重，它应当保持谦让且抑制的姿态，被用作法益保护的最后手段。刑法必须在保护社会利益和保障人权两大机能之间寻找最佳平衡点。滥用刑法就达不到保障人权和社会效果的统一。

刑罚是一种事后惩罚，它无法恢复犯罪行为发生之前的状态，从这个意义上来讲，刑罚是一种被动的不得已的措施，它的实施旨在彰显一种社会公平的理想，对未然或者潜在的犯罪予以威慑，将其扼杀在萌芽之中。“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的；否则，就是不妥的。”③一方面，刑法要达到威慑犯罪、保护社会利益的社会效果。另一方面，刑法又要对罪犯进行改造，尽最大可能消除其社会危害性，防止新的犯罪发生，因此要针对每个罪犯的特殊情况确定其所受刑罚，保护其作为人所具有的基本权利。

要实现刑法的社会效果和保障人权的统一，涉及到刑法实施的各个环节。在刑法实施阶段，应当对严重的社会犯罪进行依法处置，对潜在的危害行为进行威慑，达到刑法保护社会利益的效果；同时要正视犯罪人的基本权利，创新刑罚执行方式，正确地引导犯罪人进行社会化改造，消除其人身危险性。我国《刑法修正案（八）》一方面创设老年人犯罪处罚从宽制度，免除符合条件的未成年人的前科报告义务，并增加了社区矫正制度，对于罪犯彰显了刑法的人性化；另一方面对于被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑进行限制、对于数罪并罚的有期徒刑进行适当延长以及加强对被假释罪犯的监督管理，使得罪责刑相适应的原则得到更好的贯彻，能够更好地预防犯罪、保护社会利益。

刑法谦抑性要体现刑法在法律体系中的准确定位

并非所有的违法行为都应受到刑法的处罚，这已经成为人们的共识。刑法是保障人权、维护社会利益的最后一道屏障，这就是刑法的二次规范性。这里的“刑法的二次规范性”，意思是刑法规范是以民法等第一次规范的权利设定以及法律保护为前提的，纷争的第一次违法的处理应该交给民事的、行政的法律规范，刑法起到的是第二次的、补充性的作用。④刑法只有在习惯、道德以及民法、行政法等其他法律部门都穷尽救济还不足以保障法益时，才能适用刑法。刑法应该被谦逊地适用，不能因为其处罚严厉就肆意扩张。刑法的最后性主要体现为两点：一是，刑法作为整个法律规范体系有效性的保障而存在，其他法律部门作为一个法律规范体系最终依靠刑法维持其规范效力，刑法是法律体系中的保护法、保障法；二是，只有当民事法律、行政法律等法律部门不足以制止某种危害社会的行为从而保护某种重要利益时，立法者才考虑动用刑法。⑤刑法在法律体系中的地位应该是补充性的。行政处罚法、侵权法都承担了一部分对侵权承担责任的法律规定，刑法旨在调整那些严重的违法行为，保护重要社会关系中的具有公共性和重要性的利益。刑法的谦抑性要求在其他法律能予以纠正社会秩序、保护法益时，刑法就不要介入；当刑法不介入，则法律保护的权益得不到救济时，刑法就要施以最后的援手。

如上所言，刑法的适用必须具有不可避免性，简言之，适用刑法是出于为维护社会利益不得已而为之的做法。如何衡量以及确定这种不可避免性呢？我们可以从具有不可避免性的反面进行考察。陈兴良教授列举了不具备刑罚之无可避免性的三种情况：无效果。所谓无效果，就是对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制之效果；可代替。所谓可代替，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防或抗制这一危害行为；太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益小于其所产生的消极作用。⑥如果习惯、道德或者其他法律规范对于侵害法益的行为有效果，足以预防或者制裁违法行为，那么就不应该适用刑法；即使比较大的法益受到损害，其他的措施无法弥补，需要适用刑法的时候，如果适用刑法成本太高，则无异于用更大的社会利益来填补所受损害，这也是不合理的。因此刑法要坚守法律防线的最底层，要慎重适用。

《刑法修正案（八）》中规定了对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。同时，还从刑法经济的角度取消了一些长期以来很少适用的死刑罪名。这些规定均从刑法谦抑的角度出发，使刑法成为保障人权，维护社会利益的最后一道屏障。

刑法谦抑性要关注现实的社会状况

关于刑法的历史性考察或者国际性考察，均不能成为刑法变革的理由，而应该取决于本国现实的法律状况。刑法谦抑性是刑事法发展的一个历史趋势，需要一个过程。在这个发展过程中，要综合考虑社会的发展状况，国民的素质以及对犯罪行为的容忍程度等。

许多学者从历史的视角来论证刑法的谦抑性，即所谓，随着历史的发展，刑法规定在整个法律体系中所占的比重越来越小，刑法出现了轻刑化的趋势，表现为刑法的紧缩性。在现代社会提倡刑法的谦抑性，主要指刑法的轻缓化，其主要理由也是顺应历史的发展。西方国家规定的范围较我国刑法规定的范围要广，故出现非犯罪化的倾向。非犯罪化是一种历史的存在，随着社会的发展，刑法也在不断变化，有些犯罪在以前可能被认为是具有严重的社会危害性，因而被规定为犯罪，但是随着社会观念的转变则被社会所接受和谅解因而不具有社会危害性，这是历史发展的必然结果。同时，随着社会的发展出现了新的犯罪类型被刑法予以确认。这说明刑法在“非犯罪化”的同时也在“犯罪化”。每个国家的刑法都有过相同的境遇，这就是刑法的发展。

刑法调整的范围只能是与社会的基本价值及最基本秩序的维护相关联，而且这种调整只是在这种社会生存与发展的基本价值与最基本的秩序维护遭到不可容忍的破坏或者挑衅时才真正进行。刑法调控范围的有限性必须满足两个条件才能实现：一是刑法的价值选择与价值捍卫符合社会生存与发展的客观需要，刑法对社会生存与发展的必需的基本价值与秩序的认识判断是准确的；二是，已为刑法明令禁止的行为，其规定获得足够的社会心理认同与支持，为人们所合理的期望。⑦每一个国家的刑事法律和刑事政策都是基于本国国情的现实基础上形成的，都是基于对本国现实情况和传统的考量。任何不考虑国情的刑事政策的实施都会受到阻碍，甚至取得相反的效果。

此次刑法修正案的出台体现了我们一贯坚持的宽严相济的刑事政策，根据我国的现实国情，平衡了各方面之间的相互关系。在刑罚轻缓化的今天，我们并没有一味地追求“去犯罪化”“去刑罚化”，在体现刑法轻缓化的同时，对于黑社会性质的犯罪、强迫交易罪等规定了更为严厉的限制，并将近年来出现的危害严重的如危险驾驶、恶意欠薪等行为规定为犯罪。这正是从我国的现实情况出发，符合社会发展的需要，能够更好地发挥刑法的作用，保护社会利益。因此，对于刑法的谦抑性，笔者认为应当做现实的考察。任何与国外对比以及与历史对比而得出的结论都是不理性的。因为每个国家的刑法都在发生着适合本国国情的变化，而以历史的眼光看刑法的谦抑性就会脱离现实的生活。刑法作为一个重法，与人的基本权利息息相关，因此我们要关注现实的人。

结语

刑法的谦抑性要适度，并不是限制刑法的谦抑性，而是在谦抑的基础上，考虑现实的社会状况，取得刑法所要达到的社会效果，真正实现刑法的价值追求。刑法的谦抑性不是一个全球统一的标准，在不同的时间、不同的地域有不同的表现形式，因此即使在某一个特定的时间、特定的地域，刑法没有表现出普遍意义上的谦抑性，我们也不能妄下结论，认为此刑法不符合刑法的精神，而应当看在当时的历史条件下，在特定的地域之上，刑法是否保持了谦逊的姿态，刑法的目的和手段是否达到了有机统一、刑法是否坚守在法律保护的最后一道屏障、刑法保障人权和社会效果是否达到了统一以及刑法是否关注了现实的社会状况？因此刑法的适度性没有一个统一的答案，但有共同的衡量标准。

和谐社会视野下看刑法谦抑的适度性，要从研究犯罪发生的角度出发，全面地看待刑法的目的和作用，单纯地强调某一方面只会将人们引入歧途，导致一种极端化的倾向。犯罪发生的原因是多方面的，仅靠刑罚的教育改善和监狱的封闭式改造并不能有效地预防犯罪。从社会各个角度分析犯罪的发生原因，对罪犯的社会化改造，是预防再次犯罪的有效方法；营造良好的社会环境，从根本上消除滋生犯罪的土壤，这才是刑法谦抑性最终所要达到的效果。

（作者单位：山东政法学院刑事司法学院）

【注释】

①参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克：《世界刑法改革运动摘要》，载于北京政法学院刑法教研室编：《外国刑法研究资料》（第1辑），1982年，第162页。

②[日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，北京：中国人民出版社，2008年，第86页。

③[美]理查德·霍金斯著：《美国监狱制度—刑罚与正义》，孙晓雳、林遐译，北京：中国人民公安大学出版社，1991年，第98页。

④参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂，2004年，第14页；[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂，2005年，第47页；[日]立石二六：《刑法总论》，成文堂，2006年，第3页。

⑤曲新久主编：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第3页。

⑥陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第7页。

⑦陈兴良主编：《刑事法评论》（第三卷），北京：中国政法大学出版社，1999年，第337～338页。

责编/王坤娜

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