论我国私人承担行政任务的行政法规范模式选择

摘 要：

我国行政法不具有规范私人承担行政任务的功能。德国和法国都将私人承担行政任务纳入了行政法的规范，但两国基于不同的法哲学立场采取了不同的规范模式。比较德国主观主义模式和法国客观主义模式，综合考虑两种模式的功能完善程度和对我国的适应程度，我国应选择在安定性和合目的性之间予以调和的相对主义模式。

关键词：德国主观主义模式；法国客观主义模式；相对主义模式

中图分类号：

DF31

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.02.06

由私人承担行政任务，自20世纪中后期在德国、法国等国家陆续展开，私人得以从事行政活动，并承担公法上的法律责任。德国围绕着“瘦身国家”、“行政的现代化”等改革，在航空管制、铁路、邮政、通信、社会给付等领域采取私化（Privatisierung）措施，并引发行政法上组织、财政、程序、救济等方面的制度变革和理论革新^[1]；在法国，地方分权、部门分权等改革推动了私人承担行政任务的出现^[2]。

德国和法国为了适应行政任务的扩大采取了私化措施，而在我国由私人承担行政任务也不鲜见，但这种利用私人的能力完成行政任务的现象，给我国行政法带来的问题尚未得到充分的认识和探讨。按照行政法的价值目标，将私人承担行政任务纳入行政法的规范，以使其不偏离公共目的，并使可能的权利侵害得到救济，这是我国行政法针对私人承担行政任务应当具有的功能。但我国行政法理论的传统视角以旧有制度和传统行政结构为前提，使得私人承担行政任务被隔离在行政法通常的概念和体系之外，很难期待可以从中实现规范私人承担行政任务的功能，这时比较法的视角就变得十分重要。

德国和法国都将私人承担行政任务纳入了行政法的规范，但两国采取了不同的规范模式。我们分析两国模式的法哲学立场，将德国称为主观主义模式，将法国称为客观主义模式。德国将私人承担行政任务纳入到国家行政的体系中，赋予私人高权主体的地位，形成了以高权权限为核心的主观主义模式；法国对私人适用公法不以其是否享有公权力主体地位为前提，而是以公共服务概念为核心，形成客观主义模式。本文在对二者进行比较的基础上，思考中国行政法面对私人承担行政任务所要作出必要变革时的模式选择。

一、我国行政法面对私人承担行政任务的困境

我国行政法的传统视角由于将自己局限在国家直接行政的领域内，其基本概念之间存在循环论的缺陷。传统行政法上，公权力主体、公共行政活动与公法的适用，这三个概念达到了最大限度的和谐一致。由于国家对公权力的高度垄断，有资格从事公共行政活动的公权力机构仅为官僚制的行政机关，因而公权力机构的活动一般就是公共行政活动，必然将导致公法的适用，而适用对象仅为行政主体和行政行为的法就是公法。这种和谐一致在我国行政法上体现为：行政主体、行政行为和行政诉讼受案范围三个概念之间互相循环定义，三者都是理解和界定对方的重要标志，行政主体的行为就是行政行为，能作出行政行为的就是行政主体，而行政主体和行政行为都是公法适用的涵摄点，行政诉讼作为具有最终约束力的公法适用，其受案范围通过行政主体和行政行为来界定和标明。

传统行政法这样一个循环封闭的体系，在国家直接行政的领域内，能做到和行政现实结构相契合，通过行政主体和行政行为都归属于国家官僚机构的事实，使得行政组织法上的组织规范，行政实体法上的权限规范，以及行政救济法上的受案范围相关规定互相印证，能够实现对行政的法律控制，公法也可以被简单的界定为确定国家的公法权限和限制其决定自由的法律规范。

由私人承担行政任务，打破了国家官僚机构对公权力的垄断，使只关注国家官僚体系的行政主体概念无所适从，同时私人更为灵活的采用私法手段等完成行政任务，使只关注公法手段的行政行为概念的规范作用也大打折扣，从而使我国私人承担行政任务的现象较多游离于行政法规范之外。除了制定法中私人承担行政任务的实例外，在我国实践中，所谓“治安承包”、“委托审计”、“委托自检”、“交通协管”等现象中也包含较多值得行政法检视的^[3]，应受到行政法约束的私人承担行政任务的情况，其中不乏由私人承担长期为国家所保留的传统公共管制职能的事例。

私人承担行政任务游离于行政法规范之外，将会带来这样的忧虑：这一部分行政活动会脱离行政法规定的法律责任，并因不受行政法规范而脱离对立法机关的政治责任，并且因为缺乏正式程序约束以及实体公法规范，而使私人偏离对公共利益的追求，甚至因其仍然参与经济活动，私人可能利用取得的公权力优势地位采取反竞争行为并成为寻租的对象。这些忧虑不是没有道理的，因此如何将行政法的规范拓展到私人承担行政任务的领域，是我国行政法学需要做出回答的问题。

但由于前述我国传统视角的缺陷，对于私人在承担行政任务时是否取得公权力主体的法律地位，私人承担行政任务的相关行为属于公法行为还是私法行为，如果是私法行为还是否对私人适用公法，等等问题，我国现有行政法和理论无法做出回答。我们将比较德国和法国对私人承担行政任务的行政法规范模式，以期对我国行政法应做出的变革提供有一些有益的启示。

二、德国主观主义模式

私人承担行政任务，可以通过公法手段，也可以通过私法手段。德国行政法通过高权特许（Beleihung）理论和制度，扩大适用传统行政法上的法律制度，将私人通过公法方式（包括行政行为、行政合同）承担行政任务纳入到行政法的规范范围。而对于私人通过私法方式承担行政任务的行政法规范，主观主义的基本权理论和制度为其提供了规范。

（一）德国模式对私人通过公法方式承担行政任务的规范

高权特许通过将高权的实施权限委任（übertragen）给私人，使私人有权以自己名义行使高权权限，从而将私人纳入传统国家行政的体系。经高权特许被委任高权权限的私人在行政法律关系中取得与行政机关相同的、归属于国家的公法权利主体地位，也就必然地受到行政作用法、行政程序法和行政救济法的规范，私人即是《联邦行政程序法》第1条第4款上的行政机关，可以依据《联邦行政程序法》做出行政行为和签订行政合同，并在行政诉讼中作为被告属于《行政法院法》第78条上的行政机关。

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