论我国医疗纠纷诉讼证明责任分配的完善

一、引言

2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为〈规定〉）第四条规定：“下列侵权诉讼，按以下规定承担举证责任：……，（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该条款的规定把医疗纠纷诉讼作为一类特殊的侵权案件，在医疗纠纷中，由被告（医疗机构）承担对其医疗行为与原告的损害结果之间因果关系和医疗过错的不存在的证明责任，相对于一般侵权案件，该条款在原被告之间实行了证明责任倒置，大大减轻了原告的证明负担。

出台上述《规定》条款的初衷是针对患方维权的艰难性的，目的是为了改变患者的相对弱者地位，缓解医患矛盾。但由于立法本身没有经过精密的法理论证和实证考察，《规定》出台后，大有矫枉过正之势，患者似乎摇身一变成了强者，而医院成了弱者，造成医疗纠纷诉讼呈爆炸式增长，法之正义无处伸张。

二、医疗纠纷概述

之所以要特别研究医疗纠纷诉讼中证明责任的分配，原因在于医疗纠纷诉讼相较于一般的侵权纠纷有较明显的特殊性，所以要探讨医疗纠纷诉讼中证明责任的分配，首先应该明确医疗纠纷的涵义和特点和医疗纠纷诉讼相对一般侵权案件的特殊性。

（一）医疗纠纷诉讼特殊性

1.诉讼主体的不平等

医疗纠纷主体的特点表现在纠纷主体的实际上的不平等性，这是医疗纠纷诉讼主体的最主要特征。尽管从法律的角度上来说，在诉讼中，民事纠纷的主体享有平等的诉讼权利和承担相应的义务。但在实践中，医患双方处于事实上的不平等地位。首先，医患关系一般而言不是建立于纯粹的”自愿”基础上的，否则就不会有所谓的强制性医疗关系（民法上的强制缔约），否则医院就可以将某些自觉无利可图的病人拒之门外；其次医患关系不是“商品经济关系占主导地位”，我国卫生事业的“福利性”、“非赢利性”都决定了医患关系不存在“等价有偿”的特点，因而是不平等的；当然还有诸如财力、信息的掌握等等方面。因此，医疗纠纷诉讼就必须基于其特殊性适当分配其权利义务。那么当然医疗纠纷诉讼中的证明责任分配也不能照搬一般的侵权案件那样的分配方式。

2.知识性、专业性强

案情复杂，专业性强，定性难是医疗侵权诉讼的重要特征。医学本来就是及其复杂的一门学科，其本身也处在不断的发展之中，患者个体的差异性，诊疗手段的误差，医疗理论的缺陷等等都有可能造成患者的身体损害。所以有时候很难确定是否是医疗事故，或者医疗人员是否有过错，有许多医疗纠纷，医务人员没有明确的过失，全部的诊疗活动都符合医疗操作规范，但是出现了病人不满意的结果，有些是正常的并发症或后遗症，但病人又的确遭受到了生理和心理的创伤。目前我国对此类案件如何定性仍无非常明确的法律依据。

三、我国医疗纠纷诉讼证明责任分配缺陷

（一）对医院的证明责任负担过于严苛

《规定》第四条规定中的表述是：……因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。按照此条款的字面意思，一旦发生医疗纠纷诉讼，医疗机构不仅要就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任，还要就其医疗行为不存在过错承担证明责任。这可能对于医疗机构造成极大的不公平。因为按照侵权法理来说，构成侵权的案件有两个关键，分别是行为与损害结果的因果关系，和行为人的主观过错，要构成侵权这两个要件必须满足。而这两个要件只要一个不满足，就可以肯定不构成侵权，所以因果关系和过错，只要能否认其中一个，就可以确定侵权不构成。最高院的《规定》用词显然有违一般法理。

（二）导致防御性医疗的出现

就人体组织功能的高度复杂性而言，就算医疗行为符合专业水准，也难以确保没有医疗事故发生，医疗结果仍有可能不符合患者期待，这时候医师很难证明自己的医疗行为合法或者医疗行为与医疗结果没有因果关系，但根据我国法律医师仍要承担赔偿责任，这显然对医师课以过重责任。这样会导致医师在医疗过程中处处谨慎保守，实施防御性医疗，后果是使很多如果医师医疗行为更积极一点就可以得到更好治疗效果的患者得不到更好的医疗救治，同时也阻碍了医学的进步发展，造成医方、患方和社会三输的局面。这显然不符合立法者本意。

（三）实践中法官的自由裁量权过大

我国长期采取的职权主义模式的诉讼构造，法官基于自身的权威形象，是不会承认自己自身能力不足，不能形成正确的解决方案的，因而，法官总是按照事实的”真相”进行判断，而不必借助于真伪不明的技术。但是在双方都提供了所有能提供的证据之后，事实仍然真伪不明（这样的情况是存在的），由于法官不能拒绝判案，其结果只能是自由裁量，法官随心所欲的将败诉的风险在当事人中间分配。医疗纠纷本身是一个专业性很强的领域，以我国法官的素质处理起来还有相当难度，更多的时候他们只能借助于自由裁量。在目前把医疗鉴定置于证据地位的情况下，法官的自由裁量权更是登峰造极，而过大的自由裁量权总是以牺牲裁判的正当性为代价的。

四、国外医疗纠纷中举证责任分配的借鉴意义

在美国、德国、日本等发达国家，他们对医患纠纷诉讼举证责任分配的一些做法值得我们借鉴。

（一）事实本身说明过失理论

“事实本身说明过失理论”主要是指过失的认定必须要有合理的证据。如果事实显示的损害行为，是在被告或其受雇人的管理之下，按一般人的理解，严加管理或给以适当注意的话，损害不会发生，那么这时被告如果不能提出说明，法院就可认为损害是因被告的过失所致。目前，美国大部分州都将此原则用于医患纠纷诉讼中，以减轻原告的举证负担。其目的一是要避免“沉默共谋”现象产生。“沉默共谋”是在医疗诉讼中，其他医师通常不愿意担任原患方的专家证人，作出对医方不利的证言，使原告因无法证明医师具有过失而败诉。”事实本身说明过失”原则不再需要专家证人的证言二是患者在治疗中，很多时候因使用麻醉剂而进入无意识状态，无法知道医师所做的一切，不能指出医师的过失所在三是医师比患者更接近证据。医疗行为是由医师控制的，能够证明诊疗行为的病历记录、医疗器材及药物等都在医师的手中，患者一般无法接近，很难在医疗损害发生后立即保全证据。

（二）妨碍证明理论

这一理论的核心是防止被告妨碍原告进行证明。因为在“谁主张，谁举证”的一般原则中，医方一般都不负举证责任。如果医方违反有关义务，使负有举证责任的原告无法提出证据时，法院就可减轻原告对于诊疗行为归责事由的证明责任，由法官根据医方违反义务的程度，依自由心证加以裁量。该理论是德国在判决案例实践中创造的。

“妨碍证明”理论主要针对因医师违反其诊疗义务以外的附随义务，如在规定期限以前废弃诊疗记录，使患者证明困难的情况。某患者在腹部手术九天后死亡，家人怀疑死于肾炎及肺栓塞，由于误诊误治造成，便对手术医师提起诉讼，但死者的病历已被废弃，其他诊疗记录上也欠缺明确的资料，尸体又未保存。联邦最高普通法院认为，医师应有制作“适当诊疗记录”的义务，由于医师妨碍了事实的证明，将证明诊疗行为有缺失的责任完全推给了患方。这种情况对患方而言已属无理要求，应在限度内减轻患方的举证责任”。

五、完善我国医疗纠纷诉讼证明责任分配

（一）原告应对侵权责任承担一般的证明责任

原告应对侵权责任承担一般的证明责任，但被告应当就患者在医疗过程中其医疗行为不存在过错及医疗过错行为与损害后果不存在因果关系进行充分而明白的说明义务并提供其掌握的证据。即不免除原告对于证明责任的一般负担，但在医疗纠纷诉讼中，额外给被告增加一种说明义务，以尽量达到原被告证明责任负担的平衡。

现代医学对人体生理、病理、病因等认识是有限的，医学还有许多未解之谜，医学对疾病转归的控制能力也是有限的。人体生理、病理的复杂性、多样性和个体性决定了临床医学总是在不断探索、试错、直面风险中前进的。这就内在地规定了临床医疗职业的高风险性，一些普遍适用的诊断、治疗方案的选择可能最终被证实是错误的，就在美国，误诊率也高达30%。在医疗过程中许多诊疗技术都有双重效应。医疗过程中出现损害或者没有治愈的情况是常见的。有些不良后果的出现，医学自身也无法解释其中原因。诊疗中的许多风险是患者在求医过程中不得不自己承担的，也是必须承担的。医学中存在未知数和不确定性非常多，不宜对医疗机构要求过严，否则不利于促进医学的发展，引发防御性医疗措施，造成卫生资源的极大浪费和不利于病人享受医疗服务。

由被告就患者在就医过程中医疗行为不存在过错或医疗过错与损害后果不存在因果关系进行充分而明白的说明义务并提供其掌握的证据。其理由是一方面医疗机构必须就医疗行为的合法性及过错与损害后果因果关系进行充分而明白的论证有利于规范医疗仃为，促进医务人员对医疗侵权的预防。另一方面由医疗机构提供其掌握的证据，由患者提供患者所掌握的证据有利于减少查明真相的成本，有利于法院进行查明真相，减少裁判的错误成本。

（二）重大过失情况下实行因果关系倒置

从各国立法来看，尚无像我国一样将因果关系和过错证明责任完全倒置。究其原因，与其说是法律对医务人员的宽容，还不如说立法者对医学科学有限性的深刻认识。如果证明责任全部倒置，将置医务人员于未知医学科学的黑暗之中。因为只有领悟全部的，包括过去的、现在的、未来的，中国的、外国的所有的医学知识方能对损害后果的发生向法官作出满意的证明。因此即便要设置证明责任转换制度也应当对证明转换范围进行必要的限制。在有限的范围内实行证明责任倒置是可行的，例如出现重大过失的情况时。这有利于对医疗侵权实现经济预防。对于重大过失，应当包括重大的技术过失和重大的责任过失。至于重大过失地范围由国务院进行规定。患者对医疗行为存在重大过失进行证明，法院根据规定进行认定。如前所述，证明责任的制裁效果是非常严厉的，所以医疗机构如果要避免证明责任倒置的制裁，必须监督其医务人员在诊治特别是手术过程中避免马虎草率或者严重不负责的情况出现。这样规定有利于杜绝在出现重大医疗过失时，由于患者无法对因果关系进行证明而无法获得赔偿的情况出现。

（三）妨害证明可视为已证明

妨碍证明也称证明受阻是“指负有证明责任之当事人对方当事人因故意或者过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空了。” 凡是提起诉讼往往是与自己有重大利益关系。医疗损害赔偿诉讼就是如此。医患双方都不希望输掉官司或者不完全输掉官司。正因为利害关关，这也是导致诉讼中出现故意妨碍对方当事人证明的情况，在一方负证明责任时这种情况更多可能出现。妨碍证据不止限于故意，还有因一方过失导致对方当事人无法证明的情况。在医疗损害赔偿诉讼中，医疗机构妨碍证据的情况主要有两种，一种是医师疏忽未实施所应为的或检查行为如未拍摄解明病因的片，另一种是因为医师违反诊疗义务以外的附随义务，如未书写病历或未按要求书写病历，伪造、隐藏、毁灭病历资料证据材料，以致患者证明困难。对于妨碍证明的诉讼效果，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定”有证据证明的一方无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有者，可以推定主张成立。”即出现妨碍证明的情形时，被妨碍方可以请求法院确定其主张已得到证明。”这里妨碍证明意味着如果当事人拒绝提供证据，法官可以不经过证明证人而通过判决对拒绝提供证据的当事人实施法律制裁。需要注意的是，这种规定并不是强制法官，而是给法官留有空间，即让法官决定是否能够按照其心证来判决，或者无法获得心证时不再考虑心证而直接动用制裁视为被证明。”

六、结语

医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学，其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况，加之患者自身客观或主观诸多因素的影响以及我国现今医疗行业的客观情况，“一刀切”的适用证明责任倒置的证明分配原则可能恰恰是对公平原则的破坏。

此外，尽管从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的证明责任是一个趋势，这点在文中提到的德、日、美等国医疗纠纷诉讼中已有体现，但是，制度的优化须有一个渐进的过程，不可一蹴而就。不得不承认的是，本文中对于完善我国医疗纠纷证明责任分配的建议是比较理想化的，真正要实施必然要伴随着其他一些相关条件的完善，比如证明责任理论研究的深入，司法人员的素质的提高，社会民众的法律意识的加强等等，或许在现阶段我们先把文中第五部分提到的我国现有医疗纠纷诉讼证明责任分配规定的一些明显缺陷改正过来更具有实践意义。

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