行政监督过失刑事责任的正向归结与反向除斥

摘 要：监督过失系在一般过失基础上的处罚扩张，对此应保持一定的限度。从可责重点来看，行政监督过失的行为样态应是不作为，其本质在于对职务的藐视、怠惰心理及其指导下的行为。对于作为义务的来源，需要“名义”与“实际”相结合认定。没有履行监督义务是承担刑责的必要非充分条件，行政法上的“不为”需直接指向法益侵害才能上升为刑法上的监督过失。在因果关系的考察上，需重点关注结果的规避可能性，在其能力范围内完成归责，在此应注意假定因果的背景设定。监督过失对预见可能性程度的要求不可能与一般过失完全等同，新过失论与旧过失论相比，在应对监督过失的可罚性问题上，严格了客观上的结果规避义务却缓和了主观上的结果预见可能，对此缓和需要信赖原则的补剂，对合理信赖需从正反两个方向认定。

关 键 词：行政监督过失；不作为；假定因果关系；信赖原则

中图分类号：D630.9 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）11-0083-12

收稿日期：2016-09-05

课题组成员：毛玲玲教授、何萍教授、李腾博士生、崔志伟博士生。

基金项目：本文系上海市安全生产监督管理局委托、资助的“监督过失理论研究”课题的结项成果。

一、引言

由“权力本位”转向绝对的“权责统一”无疑是法治社会应有的标志之一。法律在赋予掌权者某种社会治理权的同时，也使之内化为一种义务，若其滥用权力，假公济私，固然是对社会契约的公然破坏，当其怠于履行权限内的职责时，也是对公众期待的一种损伤。早在秦朝便有见之不举、不直、纵囚、失刑等渎职犯罪，但由于农业社会分工较为简单，人为风险尚未明显，有权者对社会安全的防卫职责也就不甚突出。但时至今日，社会化大生产已呈常态，深度工业化带来极大便利的同时，随之而来的也有安全事故的多发。从过失犯罪理论的发展轨迹来看，由旧过失论至新过失论再到新新过失论，处罚范围总体上有着扩大→缩小→扩大的趋势，而将处罚触角延至直接行为人背后的监督者，追究监督过失①责任则是过失犯扩张的明显表征。[1]因为绝大多数事故都是管理监督者的过失（怠于履行监督职责）、被监督者或者第三人的失当行为糅合在一起共同造成的。根据著名的海恩法则，②许多事故的发生并非不可避免，监督者责任心的缺失从而导致安全隐患的叠加，也是惨重结果发生的导火线。尤其是处于社会管理者角色的行政监管人员，不仅承载着维护社会安全的公众期待，也掌握着他人并不具备的查处、消除特定危险源的信息及职权便利，其一旦不履行或不认真履行这种职责，按照权责的对等统一，追究其行政甚至刑事责任便具有无可辩驳的目的合理性。但刑事处罚总是讲求一定边界和根据的，这就是达至目的合理的手段合理性问题。监督过失对于传统的过失犯理论存在若干方面的突破：其一，监督者并非直接行为人，因后者操作不当造成的损失而受到处罚，容易受到违反罪责自负的诘难；③其二，过失犯主观上的可责性在于行为人对危害结果具有具体的预见可能性，否则便属于意外事件。而在狭义监督过失中，监督者由于直接行为人的介入，其预见内容便成为“被监督者可能会实施不当行为进而可能造成危害结果的发生”，即“可能的可能”，对预见可能性程度的要求便不得不有所缓和，在管理过失中也并非监督者直接引致结果发生，而是导入了某种“意外”因素。因此在责任认定中，具体的预见可能性要求便难以落实；其三，从因果关系来看，将某种法益侵害归结于行为人的特定行为，需行为与结果间具有引起被引起的直接性关系，避免责任的无限度溯及，而监督过失行为与最终危害结果之间是一种间接的因果关系（监督过失行为→直接过失行为→结果），这种因果关系的间接性造成了现实认定上的困难，容易仅基于结果的严重性便直接回溯追究监督者的刑事责任，也容易基于这种因果关系本身的模糊性使真正的参与者逃避处罚，从而造成处罚上的肆意性。正是基于这种因果关系与主观预见较之一般过失犯罪的特殊性，在刑事责任的认定时便应本着慎之又慎的姿态，充分探明追究刑责的合理根据及一般预防效果，从而避免刑事司法上的唯结果主义。除此之外，监督过失也具有一般过失的共性，都属于开放的犯罪构成，其客观的构成要件需要刑法之外的规范补充，这便对罪刑法定的明确性原则造成了挑战，明确性的相对短缺就需要通过扩展的无罪可能性（即出罪事由——引者注）予以弥补，[2]以实现处罚上的相对适度与均衡。笔者正是从正面论及处罚监督过失的正当化根据，兼从反面探求主客观方面的出罪事由，力图限制处罚范围，从而实现有限度地扩张、有根据地免责的目的。

二、以作为义务为主轴解释处罚行政

监督过失的正当根据

（一）行政监督过失的行为样态应系不作为

关于监督过失实行行为的样态，主要有纯粹不作为说及作为与不作为并存说。前者认为，监督过失系对安全监管义务（主要是行政法律法规上的义务）的不遵循，而积极地履行安全监管职责正是法律法规、行业规则对其本人的期待，这种主客观上的怠惰也是其归责的依据；后者认为，当监督人在履行监督义务时，向被监督者发出错误的指令甚至是强令，导致被监督者操作不当，过失造成了危害后果，此时监督者的行为就表现为积极的作为。[3]笔者更认同前一观点。

其一，监督过失，顾名思义是未尽到一定的监督职责，其可责重点在于未做到危险的排除，而非危险的积极创设。关于作为与不作为的区分标准可谓众说纷纭，笔者认为，在单独犯罪中可以直接指向法益侵害的行为的样态作为区分标准，如交通肇事罪，既存在不遵守命令性的交通运输管理法规的不作为，又存在造成重大事故致人重伤、死亡的作为，前行为仅是为后行为提供了客观条件与处罚前提，真正的行为样态应以后行为为准，因此，交通肇事罪属于过失作为犯罪。但大多数过失犯罪行为表现为作为，监督过失属于过失犯罪的一种特殊情况。从表象上来看，监督过失的基本结构是，一个人是否成立过失需取决于他人是否过失的行为，[4]但这种前提并不意味着就是监督者受责的根据本身，只要监督者尽到自身的监督义务，即便他人存在过失，刑罚也不可能触及到监督责任者，这足以说明监督者承担刑事责任并非代他人受罚。但是，如果没有直接责任人过失导致的重大事故，便缺乏追究监督者过失责任的前提，这又体现出监督者刑事责任的附随性。笔者认为，这是由过失犯罪自身的特点决定的。过失行为下只有发生了严重危害结果方得处罚，监督者的过失直接导致的是他人的操作不当，这种他人的过失行为并不能算作严重危害结果，当他人过失造成某种事故发生，监督者与被监督者便“共用”这种法益侵害结果，即在结果造成上注入了一定的原因力。因此，“履职怠惰”加上“作用于他人之上而造成的危害结果”，才会产生监督过失刑事责任，他人的过失只是因果流程中的一环，并非追究监督者责任的根据。

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