论过失共同正犯成立的理论依据

摘要过失共同正犯是否成立，是刑法领域颇具争议的问题之一。由于对共同实行意思的理解不同，西方刑法理论上一直存在着肯定说、否定说与限制肯定说三种学说。在我国现行刑法之下，难以从解释论上肯定过失的共同犯罪，但抓住过失犯和共同正犯的本质特征，从立法论的角度仍有探讨过失共同正犯成立合理性与可行性的余地。

关键词共同正犯 意思联络 注意义务

作者简介：闫龙飞，海南大学法学院2009级刑法专业硕士研究生，研究方向：刑法。

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-02

随着社会经济的不断发展，因共同过失行为而导致的危害也在大幅度增加，这对公民的人身、健康、财产及社会安定造成了严重的损害。因此，从惩治此类犯罪的实际需求出发，对过失共同正犯问题的深入探讨是很有必要的。但多数学者限于立法上的欠缺认为过失共犯已经没有研究价值而放弃对它的研究，其中，作为共同过失问题的核心——过失共同正犯①，研究则更是少之又少，甚至基本上是一个空白。所以，加深对过失共同正犯的研究，从大陆法系刑法理论与实践中找出其存在的根据，从而寻求我国过失共同正犯在理论中的一席之地。本文以“滚石案”为切入点，通过对各国刑法学者在过失共同正犯问题上的诸种理论学说进行比较分析来阐述自己对这一问题的见解，以求达到过失共同正犯问题的深入研究。

一、案例及问题的提出

A与B二人，于1983年4月21日下午，自X森林小屋返家途中，发现Toss河右岸之山坡上有两块大石，乃由A提议，将大石推落山坡下。A与B二人非常熟悉该处所之地理环境，特别对Toss河岸经常有渔夫出现之事实相当了解，且认识大约五十公斤或一百公斤以上之大石块于滚落之际所产生之危险范围内，偶尔可能有人出现之事实，B接受A之建议，为确认坡道上或Toss河岸是否有人，乃移近绝壁数步，大声喊叫:“有谁在下面吗?”一声，唯此时由B之所处之处，并无法一眼看清Toss河岸之全部景观。B在未听到有任何回应声之后，回到A所在之处，以手将超过一百公斤重之大石块推动使其滚落坡道下。随后，A亦以同样方式将重达五十二公斤大石块推落坡道。两块大石之一适巧击中于坡道上之渔夫C，而导致C死亡之结果，然究竟系其中那一块大石击中C，根本无法区辨。Zurich州高等法院于1983年7月3日第二审判决A成立过失致死罪，判处有期徒刑三月，并宣告缓刑。A以高等法院认定其行为与C之死亡结果间具有因果关系系属不当为由，向联邦法院撤销判决部提出上诉。瑞士联邦法院于1987年针对两行为人过失致人死亡案件，判决成立过失致死罪的共同正犯。豎

针对上述案例，我国现行《刑法》第25条第2款豏规定已经成为共同犯罪的模板，想从传统的共同犯罪理论中寻找过失共同正犯的规范及责任依据并不是那么有力。因此，排除过失共同正犯的规范障碍，从立法论上确认过失共同正犯是关键。

二、过失共同正犯的理论学说概述

由于对“共同实行意思”理解的不同，西方刑法理论界一直存在着肯定说、否定说与限制肯定说三种学说。

（一）肯定说

肯定说认为，在过失犯的场合，行为人以违反共同的注意义务而侵害了刑法予以保护的法益是完全可以认定其过失共同正犯的。其中有的学者的理由是以主观的共犯论为基础，有的则以新构成要件论为基础，兹分述如下。

首创主观共犯理论者的Buri站在行为共同说基础上肯定过失共同正犯，他认为：“凡引起发生结果的各个动作，至少在其本质上有相对之同一性。故在结果之中，有数人之动作存在时，所有之人最低限度，俱应受相对的同等处罚。基于此一理由，故正犯与从犯共同协力时，其人格之绝对性的区别，决不能由行为之客观状态为基础。其基础，毋宁谓应由犯罪主观之侧面以导致之。如以此种说法为正确，则对过失应作如下之认定：对构成实现过失结果各部分之每一个过失动作，至少在其本质上对于结果俱有相对之同一性。因此，凡担任过失之动作者，至少在客观的立场上，均应受相对的同等处罚。”④

新构成要件论以构成要件为违法性之存在根据，或以构成要件为违法类型之理论依据。如佐伯千仞认为，“对于共犯的构成，应采扩张的共犯论。正犯的行为，在严格上讲，并无须具有完备的犯罪要件，毋宁谓即使由于利用他人之单纯违法行为，亦得成立共犯。”因此他认为过失共同正犯，应该予以承认。⑤

（二）否定说

否定说认为，在过失犯的场合，意思的联络不是犯罪的意思联络，因此，将其作为共同实行犯罪的意思是不充分，是不符合过失犯的本质属性。如日本学者团藤重光以人格责任论反对过失共同正犯，他认为：“过失犯的本质是违反注意义务，而违反注意义务的存在论基础必须在构成行为本身深层的意识之下的人格中寻找，只把非犯罪性的意思联络作为共同实行犯罪的意思联络依据来论证过失共同正犯的成立是脱离了过失犯的本质。”⑥齐藤金作从犯罪意思主体说理论论述。他认为：“共同正犯的意义就在于共同者的行为一致指向了一个共同的目的，并在此基础上才有了相互的了解。但在过失犯的场合，不可能形成这种共同意思主体，因此共同正犯是不能成立的。”⑦

（三）限定肯定说

在吸收肯定说和否定说的合理成分后，日本学者大塚仁提出了限定肯定说。他主张：“在过失犯的性质上，对由二人以上者的共同行为产生的结果，当然不能承认共同正犯，因为原则上应该分别就各行为人来论及注意义务的违反。但是，在法律上对共同行为人课以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人共同违反了其注意义务就可以说在此存在过失的共同正犯的构成要件的复合型，进而，也就可以承认过失的共同正犯存在。”⑧

三、过失共同正犯成立的理论依据

从以上国外学者的学说中我们可以看到过失共同正犯是非常复杂的问题，因此我们应抓住过失犯、共同正犯的本质，从立法论的角度探讨过失共同正犯成立的合理性与可行性。

首先，过失犯的本质要素就是违反共同的注意义务，即不注意。它与过失犯的意思联络有着密切的关系。那么如何理解共同的注意义务呢？本文认为共同的注意义务是指各行为人不仅要注意防止自己的行为产生危害结果，而且还要促使其他的共同行为人也注意防止发生这种危害结果的义务。这种义务是相互注意的协作义务，是一种更为广泛的督促与确认义务。这种注意义务始终与一定的具体行为联结在一起，并通过具体行为才能表现出来。如果各行为人都没有意识到这种行为，就表明各行为人之间已经具有了法律意义上的意思联络。那么这种注意义务产生的依据有哪些呢？本文认为主要有以下三个方面：第一，法律明文规定的注意义务。其中的法律，不是仅指刑法，而是指由国家制定或认可并由国家强制保证其实施的一切行为规范的总和。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不注意义务，只有其中经过刑法认可或要求的，才能视为不注意义务的根据。第二，职务或业务上要求的注意义务。认定职务或业务上要求的注意义务，一是要注意时限，二是要注意对象，如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不可能产生这种注意义务。第三，先行行为的注意义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人就负有以采取有效措施预防结果的发生。如往低处扔东西时需要确认有无行为人经过等。

其次，必须具有构成要件上的共同实行行为。那么如何看待共同实行行为呢？笔者认为，行为人基于共同的注意义务，共同进行某一事项，这一行为包含着发生属于某种犯罪要素的一定結果的高度危险性，行为人实施该行为，共同导致了该过失犯的构成要件的结果，共同行为人就存在作为过失犯得共同正犯的构成要件的行为，即过失行为的共同。因此，各个行为人的行为的共同不一定要同时进行，只要符合一个过失罪的构成要件，数个行为就是共同的实行行为，此外，各行为人对过失行为的支配不能是孤立的，必须处于不可分割的、相互依存的统一有机整体中。

四、结语

美国著名法学家博登海默所指出的：“法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”⑨因此，笔者赞同在我国承认过失共同正犯，这样做不但不会扩大刑法的打击范围，反而会使司法实践中一些疑难案件得到妥善处理。

注释：

①本文讨论的过失共同正犯与共同过失正犯是在同等含义上使用的

②余振华．刑法深思 深思刑法．台湾元照出版社．2005年版．第221-238页．

③二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

④洪福增．刑法之理论与实践．台湾刑事法杂志社．1988年版．第307-308页．

⑤[日]佐伯千仞．．刑法讲义（总论）（4订版）．有斐阁．1981年版．第311页．

⑥[日]团藤重光．过失犯与人格责任论．日冲宪郎博士还历祝贺．有斐阁．1966年版．第67-68页．

⑦[日]齐藤金作．刑法总论．成文堂．1995年版．第233页．

⑧[日]大塚仁著．冯军译．刑法概说(总论)．中国人民大学出版社．2003年版．第253页．

⑨[美]E·博登海默著．邓正来译．法理学：法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．2004年版．

参考文献：

[1][日]川端博著．余振华译．刑法总论二十五讲．北京：中国政法大学出版社．2003年版．

[2]陈立，陈晓明．外国刑法专论．厦门：厦门大学出版社．2004年版．

[3]陈家林．共同正犯研究．武汉：武汉大学出版社．2004年版．

[4][日]泷川幸辰著．王泰译．犯罪论序说．北京：法律出版社．2005年版．

[5][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著．许久生译．德国刑法教科书．北京：法律出版社．2006年版．

[6][韩]李辅英．过失共同正犯的理论研究．韩国：韩国学术情报株式会社．2007年版．

[7][韩]金日秀，徐辅鹤著．郑军男译．韩国刑法总论．武汉：武汉大学出版社．2008年版．

[8]林宗根．正犯论．北京：法律出版社．2009年版．

[9]张明楷．共同过失与共同犯罪．吉林大学社会科学学报．2003(3)．

[10]黎宏．过失共同正犯质疑．人民检察．2007(14)．

[11]鄭延谱，邹兵．试论过失共同正犯—立法论而非解释论之肯定．中国刑事法杂志．2009（7）．

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