论大木雅夫与比较法学

摘要：大木雅夫的思想受茨威格特、达维德、康斯坦丁内斯库、拉贝尔等学者以及1900年在巴黎举办的“世界比较法大会”的影响非常明显，同时现代比较法学的发展也正是由此而来。大木雅夫的主要比较法观念，在比较法学是否一门独立的部门法学上，其区分了“作为比较法基本方法的比较法律”和“作为学科的比较法学”；在比较法的概念上，大木雅夫从研究对象与研究内容上进行了分析，然而其也承认概念的非绝对性。

关键词：

大木雅夫;学术思想脉络;比较法观念

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：1672-3198（2011）13-0212-02

通过大木雅夫的《比较法》，我们可以发现世界上各国家间的法律并非是毫无关系的，而是彼此之间存在着或隐或现的微妙关系。读着大木雅夫的书，仿佛是在进行一次环球旅游，尽览世界各样各色的法律，甚至深入触及到各地的宗教、政治、文化；品味着他的著作，就犹如将“法律家族玩转在股掌之中”。大木雅夫对比较法学的贡献，一方面跟他的渊博学识、独到见解脱离不了干系，另一方面“学术是站在巨人肩膀上的眺望”，他所能达到的高度同样要取决于前人研究的高度。

1 大木雅夫的学术思想脉络与现代比较法学的发展

在此有必要粗线条地勾勒一下“学术巨人们”的情况，这也是我在读大木雅夫的《比较法》中进一步了解到的内容，由此也可以寻找到作者的学术思想脉络。大木雅夫曾留学德国，师从茨威格特。茨威格特是比较法学界的重要人物，他的“法系样式论”至今兴盛不衰。茨威格特与他的弟子也是他的同事克茨共同合作，于1969年合著完成了《比较法概论》的第二卷《制度论》，并于1971年合著完成了《比较法概论》的第一卷《总论》。并于1984年对第一版的《比较法概论》进行修改再版，且在二十世纪九十年代出了第三版。而《比较法概论》中的第一卷《比较法总论》，在中国政法大学潘汉典教授的组织下依据1984年版本进行了汉译，于1992年出版。该书一出版就受到中国法学界的普遍欢迎，给处在成长期的中国比较法学带来了福音。时隔十年，《比较法总论》在国内有法律出版社进行了再版，虽然依据的仍然是茨威格特的第二版，但是它对中国当今的学术研究、法学教育仍未过时。甚至还被确定为“法学研究生精读书系”之一。茨威格特与克茨不仅对中国的比较法学做出了贡献，而且对世界比较法学都产生了巨大的影响。

与茨威格特同一时期的还有法国的勒内•达维德，他的主要著作有《当代主要法律体系》（1964年），达维德在其著作中把世界法律体系分为三大法系，另加一个补充法系，即罗马日尔曼法系、社会主义法系、普通法系和其他法系。其他法系包括伊斯兰法、印度法、远东法、马达加斯加和非洲各国法。在这里，达维德首次将“马达加斯加和非洲各国法”作为一个单独的法域提出来加以研究，体现了他对非洲法研究的高度重视，这一点尤为值得称道。此外，还有法国的康斯坦丁内斯库，其著有《论比较法：比较法导论》。虽然我们对康氏的了解不多，但是通过大木雅夫在著作中对其观点的频频引用，我们可以得知他与达维德、茨威格特一样，都对比较法学发展起到了巨大的推进作用。以此三人为代表的比较法学是以对当代世界主要法系进行比较考察为主，不同于之前把发现共同法作为比较法学的唯一目的。由此，比较法学也开辟出了另外一条道路，也是今后“比较法学家”的主要研究领域，即我们大家都很熟悉的：比较法是对法系进行研究的一门学科。

茨威格特是世界著名的“马克斯、普朗克外国私法和国际私法研究所”的所长。“马普外国私法和国际私法研究所”是德国核心的比较法学研究基地，也是世界上重要的比较法研究基地。“马普外国私法和国际私法研究所”是由“威廉皇帝外国私法和国际私法研究所”改名而来。而该研究所是“德国比较法学之父拉贝尔”于1926年所创。其创立之后，很快就在国内外产生巨大影响，成为20世纪20年代德国柏林杰出青年法学者的精神朝圣地，它聚集和培养的一大批青年法学家成为后来德国法学界的中坚力量。并且拉贝尔还在1927年创办了《外国私法与国际私法杂志》，这一杂志也很快就成为了世界上最有影响的比较私法和外国私法方面的杂志之一。由于该杂志与拉贝尔一生有不解之缘，人们习惯上简称其为“拉贝尔杂志”。在此之前，拉贝尔在德国慕尼黑创立了“慕尼黑比较法研究所”，这是世界上第一所关于比较法的研究所。关于拉贝尔的比较法思想，其认为“我们不是比较僵硬的数据和孤立的条文，我们比较得更多的是从这个国家和那个国家的全部法律制度的整体中，对于同一个生活问题会得出什么样的解决方法，以及为什么会得出这样的方法和他的功用”。可见拉贝尔是一位倡导“功能比较法”和“宏观比较法”的学者，此中也可窥见到“法系比较法”的影子了。但是，拉贝尔又认为，“我们最终所期望的，就是一种普遍的法学理论，它具有自己的概念和评价标准”，由此可以看出拉贝尔在提出自己主张的同时，也深受萨莱伊和朗贝尔的影响。如按大木雅夫教授所说“萨莱伊与达维德是现代比较法的两条道路”的话，那么拉贝尔就是此一道路到彼一道路的转折点。

1900年8月，正值巴黎万国博览会之际，两位学者萨莱伊和朗贝尔趁此机会也主办了一个比较法的国际会议。这个会议的召开，给比较法这门科学带来了很好的认识和鼓励，并使该年轻的学科获得了许多研究成果。可以说“第一次国际比较法大会”的成功举办标志着比较法学成为了一门自觉的有意识的理论研究，标志着比较法学科的诞生。而萨莱伊和朗贝尔在会上明确提出了比较法学的目的：“文明人类共同法”或“立法共同法”。萨莱伊和朗贝尔所提出的理论确认建立在经验基础上的、为各个文明国家的人民所共有的法的一般原则，力图打破在各国法制之间存在的反理性的壁垒。表明了他们对于“法律科学”的一种向往。

2 大木雅夫的比较法观

“既有人把比较法作为独立的学科部门，也有人把它看做各种法进行比较的方法。如果说比较法是后者，那么恐怕其历史从古代即已开始了。而如果是前者，那么回顾其近一个世纪的历史则比较适宜。”由此可见，大木雅夫对“比较法”作为一门学科的认识，正如上文所述的，是以1900年的巴黎第一次比较法大会为起点的。“作为比较法基本方法的比较法律”和“作为学科的比较法学”是两个不同的范畴。从法律发展史和学术发展史上看，比较法律和比较法学是不同历史阶段上的产物，比较法律是法律适用和法律发展过程中自发的偶然的法律活动，但它走向比较法学则是自觉的和必然的法律发展结果。正像严格意义上的法学只是到了近代才开始而研究法律的活动早已经发生一样，比较法律也只是到了近现代之交时才进入一个具有独立概念内涵的法学领域。没有比较法律就没有比较法学，没有比较法学也就没有具有科学方法指导的比较法律。

而关于比较法学的研究对象和研究内容，大木雅夫教授是这样认为的：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。大木雅夫对比较法的概念的认识，也可以从他在写《比较法》时，对著作的内容布局上看出来。《比较法》第五六七章分别是“法圈论”“法典论”“法律家论”，从“法典”和“法律家”的角度来对各法圈进行讨论。而其中“法律家论”更是他在继承茨威格特的思想体系时，不拘泥于成见或同说，在孜孜不倦的研究中所提出来的新的观点。这为我们来说，在一个国家的法治建设中，或者对一个国家的法律文化进行挖掘的过程中，不能忽略法律家这一显著而又易忽略的事实。可说是对“法系比较法”的一大贡献。虽然该著作中没有单列整章集中详细论地讨论法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，但是我们在著作中还是能找得到该方面的内容，如大陆法系与普通法系在“保护未成年人”上的异曲同工的规定，再如德国的“土地登记簿制度”和美国的“不动产转移制度”等。大木雅夫对比较法的概念的认识与茨威格特和克茨的认识是一致的，我们从《比较法概论》中的《总论》（主要内容是关于法系的讨论）和《制度法》的书名中就可以看到。诚然，正如大木雅夫所言，比较法没有独立的实在法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异，可以人为构成的一种研究部门，每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的，而不是统一的比较法概念。

3 结语

任何学科的发展与学者总是息息相关的，总是有那么一些人在做那么一些事，他们有崇高的理想，执着的信念，义无反顾的行为。在他们前赴后继的努力中，他们的成果增长了人类智慧，促进了人类文明的发展。比较法也不例外。在阅读了《比较法》著作后，以上的论述既是对大木雅夫比较法的理解，也是对比较法的理解，可以说方法是“从点到面”，意图是“以窥全豹”，希望不至落于“盲人摸象”的危险。看了大木雅夫的《比较法》感触颇多，他把我对法律的认识视野大大地扩大了，超越了国家的维度，超越了民族的维度，站在了一个世界公民的立场，使我客观公正地看待世界各国家之间的法律体系。面对着比较法领域里汗牛充栋的知识，我就像一个幼稚天真的小孩子，一无所知。《比较法》使我从“不知者无畏”走到了“知不知”，在人类伟大的文明——比较法之前除了“顶礼膜拜”之外，我只能“望洋兴叹”了。

参考文献

［1］茨威格特•克茨,潘汉典.比较法总论［M］.北京：法律出版社，2003.

［2］大木雅夫，范愉.比较法［M］.北京：法律出版社，2006.

［3］杜涛.德国比较法学之父拉贝尔［J］.比较法研究，2004，（6）.

［4］米健.比较法•共同法•世界主义［J］.比较法研究，2011，（1）.

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