试论我国网络游戏直播权益保护

摘 要：虽然某一特定游戏画面的呈现有赖于玩家个人的操作行为，但这种行为尚不足以达到创作的高度，对游戏画面的生成不具有实质性的贡献，因此网络游戏画面自身并不具备独创性，不构成作品。网络游戏直播画面本质上是游戏作品的过程衍生品，是游戏内容局部的一种表现形式，不能等同于游戏作品本身。网络游戏直播权益本质上是一种经济利益而非法定权利，故与游戏作品著作权的保护方式有所不同。文章试图对网络游戏直播画面以及网络游戏直播权益的性质等问题进行理论上的澄清和界定，在此基础上探讨现行法下保护网络游戏直播权益的法律依据。

关键词：网络游戏；游戏直播；权益保护

一、引言

2015年9月，上海市浦东新区人民法院对“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技游戏公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案”（以下简称“斗鱼案”）作出一审判决，认定游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品，斗鱼公司使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵犯著作权，但斗鱼公司直播涉案赛事的行为直接损害了原告行使独家转播权能够为原告带来的市场竞争优势，侵害了该市场竞争优势能够为原告带来的商誉、经济利益等合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，构成不正当竞争。一审判决作出后，广州斗鱼网络科技游戏公司上诉至上海知识产权法院，二审判决结果为驳回上诉，维持原判。

斗鱼案既涉及网络游戏，又涉及直播，其引申出的法律问题远不同于先前国内网络游戏著作权侵权案件。虽然法院对这宗“中国网络游戏直播第一案”作出了司法判决，但是围绕案件判决合理性的争议远未消失，关于网络游戏直播的法律問题依旧未得到解答。要解决实践中网络游戏直播权益保护面临的诸多疑惑和困境，必须对网络游戏直播画面以及网络游戏直播权益的属性等问题进行理论上的澄清和界定。

二、网络游戏直播画面是否属于作品

在斗鱼案中，耀宇公司认为，公司就涉案赛事形成的音像视频内容，受著作权法保护，斗鱼公司未经授权实时直播游戏比赛画面的行为侵犯了其著作权。由于斗鱼公司实际上是通过游戏自带的旁观者观战功能取得游戏直播画面，而非直接使用耀宇公司获得的游戏比赛画面，由此，是否侵犯著作权的问题焦点落在了游戏直播画面其本身是否构成作品这一问题上。有观点认为：“网络游戏赛事基于游戏展开，游戏比赛画面来源于游戏作品本身，为直接呈现在计算机屏幕上的、具有可感知性和可复制性的连续画面，网络游戏画面应当构成作品。”结合我国《著作权法实施条例》第2条规定进行理解，网络游戏直播画面是否构成作品，必须从网络游戏画面本身是否具备独创性和可复制性等方面进行分析判定。

（一）网络游戏直播画面的独创性分析

正如部分学者指出，尽管著作权保护的直接客体是作品，但这种保护真正强调的是智力活动本身，即创作本身。如果我们离开“创作”的质的规定性，孤立地探讨作品的独创性是没有意义的。网络游戏画面的呈现是以游戏作品内容为基础的，在游戏作品之外去探讨网络游戏直播画面自身的独创性，实质是探究游戏玩家的操作行为是否属于创作。

笔者认为，玩家操作游戏的行为要达到创作的标准，必须具有创作的意图，并对作品有实质性贡献。虽然游戏玩家在操作游戏的过程中可能在某种程度上投入了智力，但这些智力活动的目的是为了成功通过游戏关卡或获得更好的感官体验，而不是基于创作作品的意图。其次，尽管不同玩家的操作可能使网络游戏呈现出场景不同、效果不同的游戏画面，但是，所有游戏画面的呈现都依赖于游戏素材资源库固有的素材，并且无论游戏画面如何变化，都是按照游戏作者预先设定的层次顺序呈现，游戏玩家只是在操作过程中点击触发了特定的指令，每一次呈现出的游戏画面都无法突破游戏作品预先设定的可能性之内。在某种程度上，不同的玩家完全可以通过相同的操作步骤使游戏呈现的画面一致或高度近似，故游戏玩家操作游戏的行为恐难以达到创作的高度。也即是说，虽然某一特定游戏画面的呈现有赖于玩家个人的操作行为，但这种行为尚不足以达到创作的高度，对游戏画面的生成不具有实质性的贡献，因此网络游戏画面自身并不具备独创性。

（二）网络游戏直播画面的可复制性分析

可复制性与作品的固定性相联系，要求作品不仅要以固定的媒介形态保存下来，还要能够被传播。在斗鱼案中，法院着重论证比赛过程的随机性和不可复制性，而并未直接对游戏直播画面是否具备可复制性进行阐明，通过游戏比赛过程不具备可复制性来判断比赛画面不构成作品值得商榷。

目前不少网络游戏具备允许玩家自行将游戏画面储存事后播放的功能，但不论是通过游戏自带功能录制的游戏画面，还是通过外部设备例如通过录像机录制或同步直播的游戏画面，其性质上已经不属于游戏实时直播画面，而应视为一种录制品。如果在上述录制或直播的过程加入了相关的解说或其他创作的行为，则相关的游戏画面具有构成作品的可能性，从而得到著作权法的保护。笔者认为，斗鱼案中提及的游戏第三者观战平台功能，实际上可视为在游戏玩家所操作的计算机之外增加的游戏直播画面呈现的窗口，而非对游戏直播画面的复制。游戏直播画面是游戏运行时自身生成呈现的即时性画面，在没有通过游戏自带功能录制或外部设备对其进行记录的情况下，游戏直播画面是无法重现的，因而其本身不具备可复制性。

（三）网络游戏直播画面的定性

如前所述，网络游戏画面因其自身不具备独创性和可复制性，故无法成为单独的作品。网络游戏画面的性质为何？应当结合游戏作品本身去分析。在我国现行著作权法框架下，网络游戏并不是一种法定的作品种类。目前的网络游戏从根本上来看其核心内容由两部分组成，即计算机程序组成的游戏引擎和游戏运行画面的文字、图像、声音、影像视频等游戏素材资源库，这与我国官方对网络游戏的定义基本符合。游戏运行时，游戏引擎自动或应玩家的操作指令，将游戏资源库中的文字、图像、音频、影像视频等文件素材调取并按照作者预先设定的层次顺序呈现出来，于是形成了连续的游戏画面。因此笔者认为，网络游戏直播画面本质上是游戏作品的过程衍生品，是游戏内容局部的一种表现形式，其不能等同于游戏作品本身，网络游戏直播涉及的权益保护问题与游戏作品著作权保护问题也有所不同。

三、网络游戏直播权益的性质

在我国，游戏直播的受众规模逐年增长，实际上网络游戏直播画面自身在某种程度上已具备了作品的价值效能。也正如此，由传统游戏产业衍生出来的网络游戏直播行业近年来得到迅速发展，已经形成了完善的商业生态，围绕游戏直播权益引发的纠纷争议也引起了广泛关注。谁有权可以进行网络游戏直播？要回答这个问题，需要对“网络游戏直播权益”的性质进行界定。

有观点认为，“电子游戏的比赛视频本身不是新的作品，不受著作权法保护，并不意味着对游戏的使用不构成著作权侵权。电子游戏本身可以作为视听作品受到保护，电子游戏的比赛视频可以说是该视听作品的一部分，未经许可使用电子游戏的比赛视频仍然可以构成对电子游戏作者著作权的侵犯。这种观点实质上直接将游戏画面视为游戏作品本身的一部分，并不妥当。首先，正如前文所述，游戏画面既不属于构成游戏作品的游戏引擎，也不属于游戏资源库的素材，而是游戏作品的过程衍生品，尽管二者存在千丝万缕的联系，但不能简单地说游戏画面就是游戏作品的一部分。其次，通过网络对游戏画面进行直播，虽然性质上可以归结为一种通过网络传播信息的行为，但这与将游戏作品传到网站供他人下载的行为也存在实质差别，而且由于直播的即时性，公众也无法在其个人选定的时间和地点获得或者观看，因此游戏直播权益不属于信息网络传播权，同样也难以被著作权法明确列举的其他著作权所涵盖。

《著作权法》第10条第17项规定了“应当由作者享有的其他权利”，游戏直播权益存在被纳入“其他权利”中的可能。有观点认为，可以把网络直播权看成一种新的著作权，也可以把它看成是原有著作权在网络空间中的新的表现形式，至少可以把它看成一种新的著作权形式。笔者认为，上述观点实际上是强调在现行立法下对著作权作进一步扩张，值得警惕。权利对应义务，将某种利益上升为法定权利予以保护即意味着给公众设定了作为或不作为的义务，每增加一项法定权利都意味着公众行为的自由受到进一步挤压和限制。游戏作者通过享有发行权等财产性著作权已可以得到合理的回报，从兼顾、平衡作者利益与社会公共利益的立场出发，不宜将网络直播权益纳入著作权法所规定的游戏作者应享有的其他权利的范畴，其本质是一种财产性利益。游戏作者或者经其授权的运营商之所以可能取得排他性的游戏画面直播权益，往往是在游戏发行过程中通过相关用户协议条款对游戏用户玩家进行游戏画面直播限制的方式取得的，这种情况下游戏直播权益的性质实际上就是一种约定的权利。

四、网络游戏直播权益保护的依据

网络游戏直播利益作为一项经济利益而非法定权利，我国立法没有就其保护作出明确规定，网络游戏直播权益的保护依据成为一个问题。网络游戏直播涉及多方主体，侵害游戏直播利益的行为由于行为主体、方式的不同可能导致行为性质的不同。关于网络游戏直播权益的保护依据，必须结合侵害游戏直播利益的主体、行为性质，根据具体的情形来确定。

（一）游戏开发商、运营商及游戏官方直播平台主张第三方直播平台侵害其游戏直播权益的情形

现实中第三方直播平台对游戏进行直播可能是自身主动实施的，也可能是用户自行通过第三方平台进行游戏直播。目前第三方恶意进行游戏直播的行为并不属于法定的几种典型的不正当竞争行为。有学者主张，我国《侵权责任法》保护的对象除了法定权利外还包括某些利益，因此体育赛事“直播权”可以纳入侵权责任法保护的“权益”的范畴。由于2013年国家体育总局已正式将电子竞技列为99个体育项目之一，故网络游戏竞技也可视为体育赛事的一种，故网络游戏竞技直播权益可以纳入侵权责任法所称的权益范围。

笔者以为，网络游戏赛事直播权益视为侵权责任法上的合法权益并无不当，但需要指出的是，不是所有的游戏画面直播都是游戏竞技画面的直播，单纯的非竞技的游戏画面直播不存在都有比赛组织方投入人力、物力等资源的事实基础，故不宜纳入侵权责任法保护的民事权益范围。就斗鱼案而言，斗鱼公司明知自身并非赛事组织方仍主动进行游戏直播，主观上应当认定为恶意，客观上损害了竞争对手的正当权益，在无具体法律规范的情况下法院通过反不正当竞争法原则性的条款对该行为作出评判并无不当。对于游戏玩家自行通过第三方平台直播游戏画面的行为，如果第三方直播平台不知情或者不应当知情，则本身不存在恶意，不应当承担侵权责任。

（二）游戏开发商、运营商及游戏官方直播平台主张游戏玩家侵害其游戏直播权益的情形

一般情况下，只要同意网络游戏用户协议愿意接受其约束的游戏使用者，都属于游戏玩家。但一般情况下所谓游戏玩家通常仅指用户个人。如果游戏个人玩家私自将游戏画面通过第三方平台直播，因现实中其个人身份难以认定其与游戏开发商、运营商或官方直播平台构成商业竞争关系，故反不正当竞争法难有适用的基础。这种情形下游戏玩家是否损害了游戏开发商、运营商及游戏官方直播平台的游戏直播权益，主要看双方是否存在协议约定，如果双方未对游戏直播权益进行相应约定，则玩家进行游戏直播的行为不应受到限制。实际上大多数网络游戏的用户协议都会对玩家直播甚至是传播游戏画面的行为进行限制，通常仅允许玩家在指定的直播平台上对游戏画面进行直播，并约定了相应的责任条款。如果玩家在指定的直播平台以外对游戏画面进行直播，其本质上是一种违约行为，故应主要通过《合同法》加以调整。

参考文献：

[1]欧修平，孙明飞，吴东亮.“聚焦中国网络游戏直播第一案”，2015年10月10日，http：//j.news.163.com/docs/28/2015101014/B5IOLLDI9001LLDJ.html，最后访问2016年1月5日.

[2]冯晓青，冯晔.“试论著作权法中作品独创性的界定”，载《华东政法学院学报》，1995年05期.

[3]《网络游戏管理暂行办法》第2条指出：“本办法所称网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。”

[4]阮开欣.“电子游戏比赛视频受著作权保护吗？”，载《知识产权报》，第009版，2015年10月9日.

[5]冯晓青，胡少波.“互联网挑战传统著作权制度———兼论著作权合理使用制度在网络空间中的新形式”，载《法律科学》（西北政法大学学报），2004年第6期.

[6]张志伟.“体育赛事转播权法律性質研究——侵权法权益区分的视角”，载《体育与科学》，2013年3月，第34卷第2期.

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