对边挪边还的挪用公款数额之认定

[摘要]数额对于定罪量刑有重要的意义,我国刑事立法远未达到罪刑关系精确化的程度,就经济犯罪来说,罪与刑只能形成一种大致上等量等值的对应关系,即“粗略”或“经验”的罪刑均衡。挪用公款罪的数额及计算规定比较笼统,实践操作中有许多复杂的情况,尤其是“边挪边还”的数额计算更值得研究。

[关键词]挪用公款罪;数额较大;边挪边还

根据刑法第384条的规定,挪用公款罪有三种具体行为方式,即“挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,”都涉及到“数额较大”问题。数额,即一定的数值与数量,所谓“以数额治罪”,是指立法者在法律上将一定的数值、数量作为某些犯罪的定罪量刑依据。 挪用公款罪中规定的数额是经济利益或者说财产利益的数额,将价值数额与其他情节一并作为构成要件的类型。现行刑法对于其“数额较大”标准问题上并没有与贪污罪等一样在立法条款中直接加以规定,而是采用司法解释的形式,实践中以多次挪用情况中的“边挪边还”即以后次挪用公款归还前次挪用公款的情形最为复杂,笔者想从以下几方面来分析它的计算问题。

一、司法解释的界定

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。”规定本身比较笼统宽泛,加上挪用公款形式的多样性和复杂性,在实践中运用时分歧较大。

对于此条较简单的司法解释规定,有一部分学者持肯定态度,认为其合理之处在于挪用公款罪实质上是侵犯公款使用权的行为,行为人以后次挪用公款归还前次挪用公款,公款使用权并未受到新的侵害,因为后次挪用的公款又归还了单位,此时公款仍归单位占有,挪用行为所侵犯的公款数额,只能是行为人实际使用的那部分; 还有学者认为:在多次挪用公款并以后次挪用公款归还前次挪用公款的情况下,行为人虽然多次挪用公款,但其实际占用的公款只是最后未還的公款,其多次挪用公款虽可作为情节予以考虑,但数额只能是以案发时未还的实际数额认定,挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。

相比肯定意见,反对的意见更多。有学者认为按照司法解释的规定会得出非常让人难以接受的结论即不论行为人挪用公款干什么,也不问其挪用公款的数额多大,挪用时间多长,只要在案发时实际归还的数额达不到定罪的标准,就应宣告无罪。即使以案发时未还的实际数额认定挪用公款的数额,这也是不可取的,因为这样的司法解释规定有放纵犯罪之嫌,不利于有力打击这类危害程度实际上甚于一次挪用公款的犯罪行为。

笔者归纳了一下,反对者的理由主要有如下几种:(1)违背刑法面前人人平等原则;(2)司法解释有简单化实践中问题之嫌,只适用于每次挪用的公款都没有进行营利活动和非法活动的情况,因为用途不同的话成立犯罪的条件也不同;(3)导致司法解释之间的相互冲突;(4)司法解释规定的内容不符合我国刑法理论中对于侵犯财产类的“连续犯”和“徐行犯”应累计计算数额的要求。 总而言之,学者们普遍认为司法解释没有顾及司法实践的复杂性,均以如此原则性的规定进行处理,在司法适用中难免产生争议,其结果必然造成司法上的混乱与不公,从而有损法律的尊严。 笔者同意后者的观点,即司法解释过于简单,应当将“多次挪用公款,用后次挪用公款归还前次挪用公款”的情况进一步具体化,对不同的情况进行不同的处理,因此就有了理论上探讨的必要。

二、数额计算问题

(一)多次挪用公款进行非法活动或营利活动,以后次挪用公款归还前次挪用公款的

1.可引入“最大额”的概念解决。“最大额”指挪用人数次挪用公款存在交叉情形时,在某一时间段实际占有使用款额最大。它反映挪用公款者在不同时间段实际占有使用款额多少,其中可能存在几个峰顶,但以最高峰为最大额,最大额即为挪用数额。 行为人挪用公款进行非法活动或者营利活动构成犯罪本身没有时间的要求,行为人用后次挪用的公款直接归还前次挪用款,不管案发时有无“未还的数额”,都应以行为人数次挪用的最高额计算。例如,行为人挪用公款1000万元用于炒股,一个月后又挪用1200万元,其中1000万元直接归还前次挪用款,200万元继续用于炒股,案发时已经全部归还,则行为人的挪用数额应以1200万元认定。

2.按实际挪用数额累计解决。多次挪用公款进行非法活动或者营利活动,数额较大,以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款,至案发时,挪用的公款已经全部归还,应当按其用于进行上述活动的公款数额,依法追究其刑事责任。例如,甲第一次挪用公款5万元用于赌博,后来又挪用8万元,其中用5万元归还前次挪用的数额,案发时尚有3万元未归还。对甲应当按照其第一次挪用的5万元加上其第二次挪用尚未归还的3万元来定罪处罚。

笔者认为,后者观点更具可取性,因为如果引入最大额的概念解决的话,难免将低于最大额的数额部分给吸收掉,从而会导致行为人实际挪用公款的数额部分的不合理减少。因为挪用公款者可能在进行第三次挪用时,使数额高于第一次而低于第二次,这样第三次高于第一次的数额就无法被计算在内,因为第二次挪用数额才是最高数额,所以前者的最大额计算可能宽纵挪用公款者。

(二)多次挪用公款进行一般性使用,以后次挪用公款归还前次挪用公款的

1.案发时所有挪用时间均未超过3个月的,由于该行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件,不应定罪。

2.如有挪用超过3个月的,但案发前已经归还的。有学者主张对此种情况,既然已经“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,就不应认定为犯罪, 但笔者不以为然,挪用一次数额较大且超过3个月未还,即使是案发前已经归还的也要定罪追究刑事责任,换言之不管是否已经归还,都应进行处理,即行为人超过3个月的累计数额定罪,其他挪用数额和已归还的情况作为从宽量刑情节考虑。此种观点的理由首先在于:行为人挪用公款数额较大进行一般性使用且超过3个月,即使他“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,也不能否定其前次所挪用公款的行为已经构成犯罪的既成事实;其次,若认为“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”不构成犯罪,这对于单独实施“前次挪用公款”并无“后次挪用公款”而构成犯罪的行为人来讲是不公平的,也不符合刑法规定。毕竟相对于此种情况的行为人,前后两次挪用公款,尽管“以后次挪用公款将前次挪用公款全部归还”,但却不能否认此种情形比“一次挪用公款”更严重,所以应当追究刑事责任。

3.具体的计算方法,有以下几种主张:

(1)以数次挪用的最高额计算。此种观点认为行为人挪用公款进行“一般性使用”的,也不能按照“案发时未还”的数额定,而应该按照数次挪用公款的最高额计算,不管行为人是否归还,行为人挪用的时间只要超过三个月,就应构成犯罪,行为人的最后一次挪用应视为第一次挪用的延续,挪用的时间应从第一次挪用的时间开始,而数额的计算应以数次挪用的最高额计算。例如,行为人一开始挪用10万元归个人使用,后来又挪用12万元,用其中的10万元归还前次挪用款,2万元继续使用,那么其挪用数额应是12万元。如果行为人用后次的挪用款归还前次挪用款的一部分,则前后挪用的数额累计后减去归还的部分。

2.“分别计算额”。多次挪用公款用于个人生活消费,数额较大,以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款,各次挪用的时间应分别计算。若案发时所有挪用的公款均未超过三个月,或者虽然超过三个月但在案发前已经全部归还,即使累计数额大,也不应定罪;如果案发时尚有未归还数额,且已超过三个月,则应以此实际未还的数额认定,达到立案标准的,以挪用公款罪论处。 如前所述,笔者是不赞成这种观点的。

3.“按实际挪用数额累计”。此种观点认为当行为人数次挪用公款,从开始到终止超过三个月时,就将行为人在此期间数次挪用公款的实际数额累计计算,如果数额达到1万元至3万元立案标准的,就以挪用公款罪论处。 这种计算方式的主要特点是将行为人数次挪用公款作为一个犯罪过程来对待,事实上数次挪用公款本来就是一个连续犯罪过程,只要数次挪用公款时间超过三个月,就应累计计算;另一方面又考虑了行为人实际挪用公款的数额,比前两种观点更具有合理性,因此笔者赞成第三种观点,因为此种观点一方面将既可以避免将低于最大额的数额部分给吸收掉,又可以避免因为案发时未超过三个月的挪用数额不计入犯罪数额,轻纵犯罪分子。

(三)多次挪用公款用于两种或三种活动,用后次挪用偿还前次挪用的

这种情况的讨论就更为复杂了,有学者认为多次挪用公款,使用方式不同的,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,如果多次挪用公款的行为中,有一次挪用公款的行为已达到起刑点,或者已达到重的量刑幅度的标准,对其他挪用公款的数额不必累计计算,只作为一个量刑情节即可;如果存在选择起刑点或重的量刑幅度的情况,挪用数额应当累计计算,挪用公款数额以“最后一次挪用公款后”未还的实际数额认定,并适用对被告人有利的数额标准。 笔者认为这样的分析过于笼统,不妨分几个步骤来处理:

首先,可以按照上述两种情形判断对于进行非法活动或营利活动以及一般性使用的数额,看是否已经达到立案标准,如果只有一种活动已经达到立案标准的,则以该活动及其数额按照上述方式定罪,其他活动及数额作为量刑情节考虑;其次,如果不同用途的数额均未达到立案标准,笔者认为应当按有利于被告人原则,以“一般性使用”的规定来适用法律,以其曾经用于各种活动的累计数额计算;如对两种或三种活动都已达到立案标准的,且主要用途是用于“非法活动”的,以曾用于“非法活动”的数额进行定罪处罚,其他活动作为量刑情節考虑,而对于主要用途是进行“营利活动”或者“一般性使用”的,适用“营利活动”或者“一般活动”的法律规定,以曾经用于各种活动的累计数额计算,而如之前分析的,所有的归还情况均只作为从宽量刑情节来考虑。

三、结语

目前,讨论经济犯罪的定量化研究是一种潮流,很多学者对于“数额”给予很大关注,而现行法律与司法解释暂时大都不能满足完全对应精确化这样的需求。客观地说,有关经济犯罪的数额规定,罪与刑只能形成一种大致上等量等值的对应关系,而事实上精确化既不现实也没有必要。宽泛的规定在实践中有一定的操作灵活性,虽然可能导致自由裁量权过大,与其他罪刑规定失衡,但也给学者和司法实践者提供了讨论和发挥的空间。挪用公款罪的数额研究和计算就是一个典型的例子,在立法并不能尽善尽美的情况下,我们不能仅仅指靠立法改进,而应根据实践中具体情况进行具体分析,根据不同用途的性质进行探讨,得出尽可能合理的结论。

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[作者简介]储盛楠(1986—),女,江苏人,南京大学法学院刑法学硕士在读。

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