非法持有宣扬恐怖主义网络物品的司法认定

摘 要：非法持有宣扬恐怖主义物品罪中的宣扬是指以非否定的评价对恐怖主义内容予以不合理的展示，只有当涉及恐怖主义的内容通常会对阅读者产生刑法所禁止的负面影响，才属于宣扬恐怖主义物品。宣扬恐怖主义物品包含传统物品与网络物品两种形式，在定量模式的运用上，应当秉持传统物品与网络物品危害性区分的原则。对于网络物品，存在着因软件原因而使软件用户被动获取的可能，当软件用户被动获取的系完全独立的网络物品时，则负有删除所获取网络物品的义务，不履行删除义务的属于持有。基于正当目的而持有宣扬恐怖主义物品的行为不具有刑事违法性，不应认定为犯罪。行为人非法持有后又实施宣扬行为的，如持有行为与宣扬行为所指向的物品具有同一性，宜以包括一罪处断。

关键词：宣扬恐怖主义网络物品;删除义务;正当目的;包括一罪

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2019）02-0047-09

自非法持有宣扬恐怖主义物品罪设立以来，司法实践中已出现部分案例。然而，当前司法实践中的诸多处理却存在争议。早在设立之初，本罪就面临着对公民自由和权利过度干涉的质疑，加之实践争议做法，本罪对公民自由的干预已有超过合理程度之隐忧。因此，有必要对本罪之司法认定进行思考。在具体讨论前，笔者对为何以网络物品本文所讨论的网络物品是指存在于网络空间的、尚未物理化的和完全电子化的物品，如已打印的图片便不再属于网络物品。为讨论对象作简要说明。一是当前司法实践中，涉案物品多为网络物品，网络物品已毫无争议地成为本罪的“主角”;二是与传统物品不同，网络物品具有一定的特殊性，导致对持有网络物品行为的司法认定具有不同于传统物品的特殊之处;三是对持有网络物品与传统物品，司法认定具有极大共性。载体形式不同只能导致对两者的认定在某些方面存在差异，在多数方面，两者的认定相同。因此，以网络物品为对象加以讨论，不仅能解决本罪认定的普遍性问题，还能应对网络物品所带来的挑战。

一、非法持有宣扬恐怖主义网络物品行为的实践分歧

至撰文为止，已公布的相关判决案件为15起，以前述案件判决文书为研究样本参考案件：（2016）皖15刑初23号、（2016）京02刑初129号、（2017）京03刑初13号、（2017）粤19刑初36号、（2017）京01刑初69号、（2017）桂0203刑初372号、（2017）皖01刑初54号、（2017）京01刑初47号、（2017）浙02刑初20号、（2017）川11刑初12号、（2016）浙0602刑初1390号、（2017）陕0602刑初519号、（2017）鲁1326刑初185号、（2017）陕0113刑初178号、（2017）青刑终61号。，可将争议概括为以下内容。

（一）物品性质认定的争议

在物品性质的认定上实践中，对于物品性质的司法认定几乎完全依赖于公安审读意见报告，但该做法使得公安机关成为了司法认定的实际主体，对于该问题，笔者将另行撰文论述。，司法实践似乎完全将重点置于物品内容是否涉及恐怖主义。对于内容涉及恐怖主义的，司法机关出于谨慎立场通常将其认定为宣扬恐怖主义物品（2017）京刑终196号裁定书：“朝阳分局预审大队四中队出具的工作记录证明：经与反恐总队黄历联系，其答复称：在涉及暴力内容的视频、图片或文件中，若出现‘伊斯兰国’旗帜或标志，均认定为恐怖主义和极端宗教思想，该认定标准暂无明确固定的文件规定，但所有涉及暴力内容的案件审查均以此为标准。”。如某起案件中，认定的理由是“出现恐怖主义标志，疑似恐怖分子枪战的视频属于宣扬恐怖主义物品”（2017）皖01刑初54号判决书：“视频左上角出现‘伊斯兰国’旗帜，视频内容出现疑似‘伊斯兰国’恐怖分子驾车进行枪战的场面，一车内多人被枪杀，血肉模糊，血腥残忍。认定为宣传暴力血腥类的暴恐视频。”。在司法实践中，类似情况并不少见。但是，本罪所禁止持有的并非是内容涉及恐怖主义的物品，而是对恐怖主义进行宣扬的物品。一概将内容涉及恐怖主义的物品认定为本罪禁止持有的对象，不仅可能造成本罪适用范围不当扩大，甚至极有可能使得任何内容涉及恐怖主义的制（创）作行为都会受到刑罚处罚《刑法》第120条之三规定，制作宣扬恐怖主义的物品是宣扬恐怖主义罪的行为方式之一。认为涉及恐怖主义内容的物品属于宣扬恐怖主义物品，那么制作者的客观行为就属于宣扬恐怖主义行为。。因此，在物品性质认定上，绝不能忽视“宣扬”这一限定语，而仅关注物品内容是否涉及恐怖主义。与司法实践相同的是，理论界对本罪“宣扬”一词的探究也相对较少。

（二）持有认定的争议

持有网络物品认定的特殊性集中体现于对“持有”的认定上。较之于传统物品，网络物品的获取方式有所不同，而独特的获取方式也造成了网络物品持有认定的特殊性。就网络物品而言，除了主动获取方式，即行为人主动将存在于互联网中的资源下载或收藏至个人存储设备中予以保留外，还存在着因软件原因的被动获取，即行为人虽没有实施保存、收藏等主动获取行为，但在使用软件的过程中，因软件原因导致行为人被动获得了相关网络物品，网络物品的获取并非出于行为人自身意愿。如在微信中点击他人发送的宣扬恐怖主义的视频后，虽没有实施保存、收藏等主动获取行为，但因软件的原因，视频通常会在其微信聊天记录中得到保留，如果不是彻底删除相关数据或服务商及时介入，则相关网络物品会在其设备或软件中保留。对于主动获取并保留的，毫无疑义属于持有。对于因软件原因被动获取的行为应当如何处理？是否属于持有？虽然当前司法实践中出现的多是主动获取的案例，但基于网络物品的特性，仍有必要对后者加以讨论。

（三）情節严重认定的争议

对于情节严重的判断，司法实践大体是从持有的数量、暴恐等级、具体内容、音视频时长、行为人持有后的后续行为以及查获时的态度等方面进行综合考虑[1]。在两高、两部下发的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）出台前，由于定量标准缺失，入罪数量呈现出较大差异。虽然《意见》对司法实践急需的入罪数量作出了规定，但其本身亦有不少值得探讨的内容。首先，从《意见》规定的入罪数量来看“持有图书刊物二十册、图片一百张以上，录音带、录像带等音像制品二十个以上的依照本罪定罪处罚，而持有的如果是电子类的网络物品，入罪数量则降低至电子图书刊物五册、电子图片十张以及电子音频视频五个或二十分钟以上的。”（详见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》），同一种类不同载体形式的物品的入罪数量存在较大的差别，即网络物品的入罪数量远低于传统物品，为何网络物品的入罪数量远少于传统物品？其次，对于视频等物品而言，单以个数或时长来计算，都无法全面评价情节严重程度。如甲持有内容连续、时长各为1分钟的视频5个，乙持有前述完整版视频1个，时长15分钟，按照《意见》规定，甲构成犯罪，而乙的持有不符合入罪标准，如此结论似难接受。最后，《意见》规定，不同种类和形式的物品，可以根据相应的比例进行折算，但同种类不同形式的物品之间是否只能就个数进行折算。《意见》仅对电子视频作出了时长的定量，但时长同样可为录像带的统计单位，两者能否在时长上参照个数比例进行折算呢？

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