限购令下借名购房行为的性质

作者简介：王逸轩，深圳大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法学。

【摘要】为了调控日益上涨的住房价格，政府发布了一系列限购政策，其中最主要一项就是限购令。限购令在限制住房投资需求、控制商品房价格上起到了一定的作用，但同时有许多人寻找到了规避限购令的方法比如借名购房，本文试图从民法代理理论的角度分析限购令下借名购房行为的性质。

【关键词】限购令；借名购房；性质

限购令是通过对购买人资格的限制来调控房产投资需求，但国家政策对资格进行限制，人民群众就自己创造资格，于是出现了“假离婚”、“借名购房”等现象。其中以借名购房较为复杂，涉及较多法理，引发了笔者的思考。一、借名购房的完整步骤

既然名为借名购房，那么在借名购房行为中必然存在着一方借另外一方的名义进行购买行为，所以我们将被借名一方称为“名义购房人”，而幕后的实际购房者称之为“事实购房人”。

理论上在限购令存在的情况下，借名购房全部完成需要以下几个步骤：（1）名义购房人与事实购房人签订协议。在协议中明确约定房屋由事实购房人出资，房屋所有权归事实购房人所有，名义购房人在购房完成后需将房产过户到事实购房人名下。（2）签订房屋买卖合同，进行产权登记。具体购房行为可以由名义购房人直接实施，也可以由事实购房人以名义购房人的名义实施。（3）向法院提起确权之诉。事实购房人向法院起诉确认自己实际出资，应当为房屋的实际所有人，通常双方已经合计好，在庭前调解中双方就可以达成协议。（4）变更不动产登记。以法院判决书或调解书为根据进行不动产变更登记，将房屋登记到自己名下。

但是实践中，大多数购房者一般只进行了（1）和（2）两个步骤。这是因为购房者一般选择自己的亲朋好友作为名义购房人，其认为亲戚朋友值得信任，等到限购令撤销时再进行过户。另外，向法院提起确权之诉不能确定法院是否会审查购房者的购房资格，是否有可能以违反法规政策为由认定合同无效。所以在目前的购房实践中主要以先借名购房，但不过户为主。二、借名购房的性质

借名购房行为表面上看是类似代理的行为构成，但是具体是哪种类型的行为还需具体分析。借名购房行为的实施可以由名义购房人实施，也可以由事实购房人实施，所以我们需要分情况讨论。（一）名义购房人实施购房行为型

名义购房人实施型是指名义购房人以自己的名义与房地产卖方签订房屋买卖合同，将自己的名字登记在房屋产权证上，之后再将房屋交付并转移所有权给事实购房人。在讨论这种情况下的行为性质时，我们还需对事实购房人是否被披露进行区分。

1.不披露事实购房人的名义购房人实施型

根据大陆法系对代理的划分，笔者以为不披露事实购房人的名义购房人实施型应属于间接代理。在大陆法系中代理严格来说应当只是指直接代理，其理论核心在于要求代理须“以本人（被代理人）的名义”进行代理行为。但是理论上还是有直接代理和间接代理的区分，其区分的标准是代理人是否以本人（被代理人）的名义实施代理行为。《德国民法典》中没有间接代理的规定，但是在实践中，间接代理是存在并被允许的。我国法律中也没有明确规定间接代理，不过学界也同样根据是否以本人名义为标准进行了直接代理与间接代理的划分。王利民教授将间接代理定义为代理人以自己的名义但是为被代理人的利益与第三人为法律行为的代理。①根据大陆法系代理的理论基础——区别论，间接代理包含有委任和授权两层含义。委任是指委任人（被代理人）与代理人之间的委任合同，是代理人与被代理人之间的内部关系；授权是指代理人代表委任人与第三人缔结合同的权力，是与第三人交易的外部关系。大陆法系区别论的核心就在于委任合同对代理人权限的限制，原则上对第三人无拘束力。所以间接代理包含着两个步骤：（1）首先，间接代理人是以自己的名义对外实施法律行为；（2）间接代理人先承担间接代理的法律效果，然后再由间接代理人移转给本人。不披露事实购房人的名义购房人实施购房行为是由名义购房人完全以自己名义签订购房合同和实施购房行为，符合大陆法系下间接代理的构成。

根据英美法系对代理的划分，笔者以为不披露事实购房人的名义购房人实施型应属于本人身份未被披露的代理。在英美法系中，代理根据代理行为发生时本人身份公开披露的程度划分为显名代理、隐名代理、本人身份未披露的代理。本人身份未披露的代理是指享有代理权的代理人在与第三人缔结合同时，第三人不知道代理人与本人之间存在代理关系，代理人未以本人名义且没有明确表示其为本人利益，而以自己的名义为意思表示或接受意思表示。在英美代理法中，本人身份未披露的代理之理论基础是等同论，即通过他人去做的行为与自己亲自所做的行为在效果上是一样的②。根据等同论的原理，英美法代理中不区分委托与授权，不像大陆法系那样过分注重内外部关系的区分，而是将被代理人与代理人实施的行为效果相等同，代理人实施代理行为的结果和被代理人实施行为产生的结果是一样的。

2.披露事实购房人的名义购房人实施型

在大陆法系中本来是不分披露和不披露被代理人的情形，因为大陆法系强调代理须以本人的名义来进行。但是在英美法系理论的不断冲击下，大陆法系慢慢也产生了转变，在一些判例和学说中反应出来的是代理并不要求本人的姓名或名称被明确提出来，只要能够从个案情形中推断出代理人系以本人（被代理人）名义行事就足够了。

按照大陆法系关于直接代理与间接代理的划分，名义购房人实施型应当都属于间接代理。因为，间接代理是名义代理人以自己的名义为本人之利益实施代理行为，法律效果先对代理人发生再转移到本人。但是大陆法系法律中只规定有直接代理，而大陆法系判例中对能推断出代理人是以本人（被代理人）名义行事的认为同样构成代理。《德国民法典》第164条规定，某人在自己享有代理权的范围之内，以被代理人名义做出的意思表示的，其意思表示，无论利益还是不利益，均直接对被代理人发生效力。此项表示是否明示以被代理人的名义进行，并无不同。”那么是否可就此推论名义购房人虽以自己名义行事，但是由于其披露了事实购房人，所以可以此推断这种情况下是构成了大陆法系下的直接代理！即是说名义购房人以自己名义与第三人实施民事行为时，第三人根据名义购房人的表述能够推断出名义购房人是为他人的利益实施代理行为，那么在这种情况下，本人实际上已经从幕后走到了前台，名义购房人虽然以自己的名义，但是实际效果是意思表示直接对被代理人发生了效力！

从英美法系的代理理论来看，披露事实购房人的名义购房人实施购房行为的类型还需分情况讨论：（1）一种是披露事实购房人存在但不披露姓名，即第三人不知道被代理人的名称或姓名。这种情况类似英美法系对代理分类下的隐名代理。隐名代理是指代理人在与第三人为法律行为时，虽未明示为本人（被代理人）名义，但是向第三人表示了其作为代理人为本人利益而做意思表示的身份。隐名代理要求代理人在与第三人订立合同时，应告知对方代理关系的存在，并告知对方委托人的存在，但是不需要告知委托人具体是谁，不过代理人一般在合同中写上代表本人的字样，以此表示隐名代理关系的存在。而借名购房的本人（事实购房人）为了规避政策法规，是不会让名义购房人写上代表本人的字样，所以现实中这种借名购房类型只是类似隐名代理，实质是不一样的。（2）另一种是披露事实购房人存在并且披露姓名或名称，即第三人知道被代理人的名称或姓名。这种情况应当属于英美法系代理制度中的显名代理。显名代理是指代理人为委托人的利益进行商事活动时，明示以委托人的名义进行意思表示或接受意思表示。显名代理要求代理人公开委托人的存在，并公开委托人的姓名。披露事实购房人姓名和名称正是明示了委托人的存在，所以这种类型当属显名代理。（二）事实购房人实施购房行为型

事实购房人实施型是指事实购房人在名义购房人同意或授权下以名义购房人的名义与房屋出售者签订合同并申请办理不动产物权登记，在名义购房人取得房屋所有权以后，将购得的房屋所有权移转于事实购房人。

在事实购房人实施型中，事实购房人以名义购房人的名义实施了购房行为，其中存在着类似“代理人”（事实购房人）以“本人”（名义购房人）的名义进行商事活动的构成，但是又不完全符合代理的构成。梁慧星先生对代理的定义和大陆法系的较一致，其将代理定义为：“代理是一人代另一人为法律行为，产生的法律效果直接归属于所代表的另一人。代他人为法律行为的人是代理人，为其所代并承受法律行为效果的人是本人。”③那么在事实购房人实施型中，事实购房人以名义购房人之名义购房这个环节确实是符合大陆法系下直接代理的构成要件，购房产生的法律效果在这时直接归属于“被代理人”（名义购房人），但是完整的借名购房行为是由事实购房人来承担最后的法律效果的。那么这是否表示事实购房人实施型属于间接代理呢？明显又不是，间接代理中法律行为的实施是由名义购房人进行，名义购房人先承担法律效果再转移给实施购房人，所以也不是间接代理。《美国代理法重述》（第三版）第1条对代理定义：本人（被代理人）向代理人明示同意代理人在其控制下为本人利益实施某种行为，且该代理人明示或者以其他方式表示同意实施该行为的受托信义关系。英美法下的代理强调的是本人（被代理人）与代理人之间的合意或者代理人为本人利益实施行为的意思表示，而事实购房人实施型中“代理人”（事实购房人）并不是为“本人”（名义购房人）的利益实施购房行为，而是为他自己。可见，事实购房人实施型也不符合英美法下代理的构成。

事实购房人实施型中，名义购房人实际上既不是被代理人也不是代理人，既不是为事实购房人利益也不是为自己的利益，仅仅是提供给事实购房人一个名字便于事实购房人规避限购政策实施购房行为，所以笔者以为事实购房人实施购房行为的借名买房不宜认定为代理。三、结语

借名购房行为有许多值得我们思考的地方，比如行为的效力和风险，事实物权与法律物权之区分等等问题，笔者试图通过对借名购房行为性质的分析探讨引发大家对借名购房行为以及规避限购令的虚假诉讼行为的广泛研究，以期能为稳定房价提出可借鉴之策。

注 释：

①梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1998：206.

②[英]施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文等译.北京：中国大百科全书出版社，1993：381.

③王利明.民法学[M].北京：法律出版社，2006：138.

参考文献：

[1]王利明.民法学[M].法律出版社，2006.

[2]（英）施米托夫.国际贸易法文选[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.

[3]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1998.

[4]汪渊智.比较法视野下的代理法律制度[M].北京：法律出版社，2012.

[5]崔建远.民法总论[M].北京：清华大学出版社，2010.

推荐访问： 购房 性质 令下

---