构成要件的重新解读

摘 要：当下，在刑法学诸多思考方法中，类型思考方法日益被学者重视。类型具有价值导向性，类型思考不单是一种简单的逻辑推理，而是一种复杂的价值认知过程。将类型思维引入构成要件论领域，无疑会深化学界对构成要件的理解。首先，构成要件的价值性特征得到普遍承认；其次，实行行为透过类型思维统一了作为与不作为；最后，实行行为局限在具有类型性危险的范围之内。

关键词：构成要件；概念；类型；价值判断

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0084-06

构成要件是教义刑法学中最重要的概念之一，也是犯罪论体系的基石范畴。\[1\]147根据大陆法系的犯罪定义（即犯罪是该当构成要件的、违法的、有责的行为），可知构成要件是犯罪成立的第一要素，并且为行为的违法及有责提供理论前提。实践中，这意味着认定犯罪应该首先从构成要件入手，只有该当构成要件的行为才可以将其置于刑法之中来评价违法与有责。然而，关键问题在于如何准确理解构成要件的内涵。梳理构成要件理论的发展过程，不难发现，自贝林开始构成要件一直被当做类型来使用。例如，我国学者在复述贝林的构成要件概念时指出构成要件应被定义为犯罪类型的轮廓。\[2\]德国学者韦塞尔斯认为构成要件具有的双重目的之一便是以固定的轮廓指示犯罪类型。\[3\]日本学者大谷实亦认为构成要件是指刑罚法规所规定的个别犯罪的类型。\[4\]由此可见，构成要件的类型内涵已然成为学界的至当之论。但是，在笔者看来，即便作为学界的通识，构成要件的类型意义在理论及实践当中贯彻、应用的并不理想。为此，本文拟以类型作为考察视角，尝试重新解读构成要件，并主张以下观点：（1）构成要件具有类型的价值性特征；（2）不作为行为需要类型的价值性衡量；（3）实行行为需要类型的价值性判断。

一、类型概述——以概念作为对照的理解

根据卡尔•拉伦茨的理解，当抽象、一般的概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是“类型”。\[5\]337与此相似，我国学者认为，法学中所称“类型”，是一种“类”的思维的方法论原则。它一般发生在抽象概念（或称一般概念）及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，学者通过借助某种“典型”或者“标准形态”的设定，来诠释相关的类似情景。\[6\]透过学者的论述，显而易见，类型与概念是一组相互对照的范畴，甚至可以认为类型是在批判概念的基础上发展起来的。所以，在阐述类型之前，有必要检视一下概念的缺陷。

（一）概念的特征及缺陷

从语义学角度看，概念指的是经由大脑形成的一般观念和抽象观念。概念是一种观念，而且是通过对大量事例的一般特点的抽象而得出的。\[7\]此外，概念不仅是被抽象的定义，而且是借助所有必要要素得以终局定义。\[8\]99在《法律哲学》一书中，考夫曼指出：一般概念，透过一个有限数量独立的“特征”被加以“定义”；概念（在这里一直被理解为抽象的、一般的概念），当做一种种类概念或分类概念是封闭的；概念做区隔，概念性思考是一种区隔性的思考。\[8\]191-192

1.概念具有可定义性。概念的可定义性是指清晰界定构成概念的全部要素。众所周知，概念的定义源自事实归纳。实践中，事实归纳的方法运用经常伴随两个缺陷：一是概念仅内含客观属性，不具有价值评价的功能。毋庸置疑，刑法不是事实性的科学，相反是一种价值评价的科学。因此，以概念建筑刑法学理论，这一进路注定行不通。二是事实归纳缺乏完全性，这导致定义概念需要的全部要素经常不能被完全充足，进而导致概念只具有临时性。换言之，针对概念所作的定义只是对过去的历史加以总结，至于不断发展的现在及将来，概念则无法与之紧密联系。

2.概念具有封闭性。基于概念的定义，组成概念的有限数量的特征无疑造成了概念的封闭状态。因为，在进行概念区别之时，事物必须完全满足这些具有过去意义的特征，并且不多不少地满足，才能认为事物符合概念。但是，概念的特征要素离不开语言或者文字的描述，而语言或文字只要一直继续被使用，其指涉的对象不可能一成不变，其涵盖的范围将伴随着社会生活一道发展。因此，由于语言或文字的开放、发展，概念只能不断被重新定义。正如考夫曼所言：立法者嘗试标准的生命事实尽可能精确的以概念来掌握，而判决必须将这个概念再度解放，因为它是以一种限制（“定义”）表现，以便于可以对应生命的真实性，但同时，这种回溯性的过程一如由法律的评释论者为之，会对概念再给予一个新的“更正过”的定义，而这个定义将又因生命的多样性，只能在一个或多或少的时段中有效——这是一个永远没有结束的过程。\[8\]193

3.概念具有区隔性。立足在概念的可定义性与封闭性的立场之上，不难推导出概念具有区隔性。实践中，概念的区隔性特征致使我们只能以是或者不是的方式把案件事实涵摄于概念之下，而不能以比较的观念去解读事实。例如，学者举例：女人是一个概念，我们只能说甲是女人或者不是女人，但我们不能透过概念得出女人的层级感。虽说甲、乙都是女人，那么甲是否比乙更具有女人味呢？\[9\]对于这一问题的回答，概念是无能为力的。基于相同的道理，根据罪刑相适应原则，不同等级的刑罚昭示着不同等级的犯罪，既然如此，作为犯罪类型轮廓的构成要件同样具有不同的等级划分。这种认识无疑从一定侧面反证立足于区隔性认识的概念体系在构成要件论领域基本崩溃。

（二）类型概说

前已述及，在法律的世界里概念性思考失效的领域正是类型性思考的用武之地。以概念的特征作为对照，应该说类型与概念形成了鲜明的区别。一般认为，类型具有四个不同的特征：首先，类型只能被描述，不能被定义；其次，类型具有开放性；再次，类型具有层级性；最后，类型具有价值导向性。

首先，类型虽广为学者使用，但其没有严格的定义。因为，类型与概念恰恰相反，它不可以被定义，而只能被描述。较之概念而言，类型的最大特色在于，描述类型的各种要素可以有不同的强度，并且在进行类型归属判断的时候，也不必刻意追求各种要素无一遗漏地全部出现。对此，拉伦茨指出：具体案件事实是否属此类型，并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素。毋宁取决于，这些“典型”的因素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实“整体看来”符合类型的形象表现。\[5\]100考夫曼同样认为：类型是建立在一般及特别之间的中间高度，它是一种相对具体，一种事物的相对普遍性……类型在它与真实的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被“描述”。它虽然有一个确定的核心，却没有确定的界限，以至于对于一个类型存在的特征“轮廓”或多或少有所缺失。而这却不会造成对于一定事实类型化的困难。\[8\]190-191

其次，类型具有开放性。应该注意，类型的开放对象不是全然地面向组成类型的要素，毋宁更多是面向类型要素的意义。这是刑法罪刑法定主义基本原则的题中之义。相比概念的封闭性而言，类型的开放性涵义指的是类型是活生生的，其范围能够伴随着社会情势的变迁而相应地膨胀或者缩小。在解释学领域，类型开放性的实现是以客观主义解释为媒介的。由此，基于类型的考察视角，相关事实的认定已不单纯是一种简单的逻辑涵摄过程，相反，变成一种十分复杂的价值判断过程。换言之，立足类型角度予以考虑，事实的认定需要价值考量，其中价值考量的维度又有法文涵义变迁的考量与法律目的改变的考量之分。但是，无论采用哪一种价值考量方式，所有被考量的特征都取向于一个——促成整体类型的——核心价值，惟有如此，他们“才有价值”。\[5\]101这里所指的核心价值即是指上文所言及的类型构建的确定的核心。在刑法中，从法益侵害的角度出发，各罪的构成要件的确定核心应该是构成该罪的可罚的法益侵害性。

再次，类型具有层级性。在本文看来，类型层级性反映于类型在“或多或少”的多样的真实中存在。\[8\]191值得注意，这里有一个基本前提，就是类型的确定核心应该首先得到满足。否则，类型的多样的真实存在将无从谈起。以“武器”的类型理解作为例证，德国曾围绕盐酸是否可以归属于“武器”的类型之中展开过激烈讨论。对此，克劳斯•罗可辛教授指出：依照“武器”的类型描述，并不要求将“武器”的认定限制在机械性作用的工具上。另外，法律的目的也指出，对特别危险的伤害方法应当给予更严厉的惩罚，从而支持在“武器”的类型中包括化学手段；用盐酸造成的伤害甚至比用例如棍棒的一击还要严重。\[10\]85据此，在盐酸案件中，无论是盐酸等化学手段，还是棍棒等机械手段，其伤害的严重程度多少会有差别，但是，只要伤害程度超越基本的成立伤害罪的要求就都可以当做“武器”予以对待。此外，类型的层级性十分契合刑罚的梯度，在盐酸案件中，盐酸伤害较之普通棍棒伤害，程度较为严重，这必然导致采用盐酸伤人的行为人应该遭受更大的刑罚。这是罚当其罪的根本意旨，但是，这种要求在概念的思考体系中是不能实现的。

最后，类型具有价值导向性。开放性构筑了类型性思考的基本前提，以此，推导出类型的不可定义性以及层级性。然而，在开放性思考的背后隐藏着价值导向性的指引。可以说，价值导向性是类型思考的生命，切断与价值的联系，类型思考将一无是处。实践中，具体到法适用的领域，司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型，光看二者之间在外观上是否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的，因为类型是弹性的、松散的特征组合，能否归于类型不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到规范类型背后的评价观点，回溯到类型的意义核心，回溯到事物本质。\[9\]众所周知，构成要件的类型是规范的真实类型。因为，这些类型来自于生活中经常遇到的案件事实。这些案件事实惟因其被“赋予”特定法效果，方取得法律上的意义。正是基于对其之评价及拟赋予其之法效果，立法者先塑造出类型……假使欠缺——促使立法者联接此种类型与该当法效果的——价值观点，规范的真实类型及法的构造类型均属不可想象。\[5\]100因此，类型是包含立法者价值的，类型归属是一种价值导向的思考程序。

二、构成要件内含价值性特征

一般认为，构成要件即是各罪的罪状。质言之，构成要件就是直接记述犯罪行为之要件。\[11\]近代意义的构成要件理论肇始于贝林。1906年，贝林提出了独特的构成要件理论，与传统的构成要件理论相比，该理论的特色在于：（1）将构成要件符合性作为犯罪概念的独立要素；（2）让构成要件充当犯罪类型的轮廓；（3）出于法治国考虑，仅将构成要件作为客观、描述的概念来把握。在这三个特色中，第三个特色引发了学界长久的讨论。其中，讨论的焦点可以归结于一点，即构成要件是否承载或者内含价值性特征。

（一）构成要件学说的发展脉络

1.行为类型说。该说代表人物首推贝林，其主要思想在于构成要件虽然是犯罪类型的轮廓，但是价值无涉的。正如日本学者西田典之指出的：构成要件是形式性的、价值中立的行为类型，并不具有违法推定机能、责任推定机能。\[12\]在本文看来，这种学说是自相矛盾的，既然构成要件属于类型，那么，构成要件就不可能不具有价值性特征而仅仅是形式的。

2.违法类型说。该说主要历经两个阶段：第一阶段是迈耶主张的构成要件是违法性的征表，是违法性的认识根据。迈耶是以“文化规范”的概念为基础来考虑法规范的。法规范即是由国家确认的文化规范，因而所说的违法，无非是违反了这个意义上的法规范。既然如此，国家是怎样来确认文化规范的呢？那就是通过刑事立法，由刑罚法规规定的构成要件，即是这种国家确认的表現。因此，我们就可以说构成要件是违法性的认识根据或凭证。\[13\]25第二阶段是迈兹格提倡的构成要件不仅仅是违法性的认识根据，而且是违法性的存在根据，只要该当构成要件的行为，不存在特别的违法阻却事由，就属于违法性。\[14\]从迈兹格的表述中，可以看出违法性固有的价值性特征已导入构成要件之中，从而使得构成要件真正具有了类型属性。

3.违法有责类型说。日本学者小野清一郎认为，构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型。\[13\]28根据违法有责类型说，构成要件不仅是违法行为类型，同时也是有责行为类型。这意味着，除违法性固有的价值性特征导入构成要件之中，有责性固有的价值性特征同时导入构成要件之中。这样一来，构成要件无疑承载了全面的价值性特征，其类型属性则更加彻底。

（二）构成要件的价值性宿命

上述三种学说，着眼于构成要件与违法性或者有责性的关系论证构成要件并非价值无涉，而是承载着价值性特征。譬如，以构成要件中是否存在规范构成要件要素为焦点论证构成要件是否承载着违法性的价值性特征，以故意、过失等罪过是否属于构成要件要素为焦点论证构成要件是否承载着有责性的价值性特征。日本学者西原春夫对构成要件学说发展的历程曾总结道：本来被认为具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系越来越紧密，最终埋没在违法性之中，在考察这一段历史之时，已经无法看到构成要件光辉繁荣的景象了。使构成要件概念内容丰富起来的，就是从构成要件论的繁荣、发展中所体现出来的；但是，其发展的结果表现出来的是由于内容过于丰富、包含了太多的价值，反而使构成要件埋没在价值中，变得没有什么内容，从而失去了其本身固有的机能。必须注意的是，构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史。\[15\]其实，在本文看来，构成要件本身自始就内含价值性特征，换言之，其具有价值性宿命。原因在于：构成要件被赋予类型之内涵，如前所述，类型具有价值性特征。因此，作为类型的构成要件不可能价值无涉。至于构成要件的价值性特征来源于违法性还是有责性，抑或是二者的结合，本文认为这一问题牵涉犯罪论体系问题。但是，无论如何，构成要件具有价值性特征是不可否认的。所以，构成要件论发展的历史不是构成要件论走向崩溃的历史，而是构成要件的价值性特征不断被认识深化的历史。此外，针对学者的担心，即构成要件承载了太多的价值内容，丧失其固有的人权保障机能，对此，本文认为这种担心于构成要件的价值性而言是多余的。因为，人权保障机能在罪刑法定主义框架下，实体法的作用基本已完成使命，相反，程序法则会发挥重大作用。

三、不作为与作为具有类型的等同性

刑法理论将行为概括为两种基本形式：作为与不作为。\[16\]148这说明，行为是作为和不作为的上位概念，同时，作为与不作为具有等同地位。在本文看来，作为与不作为具有等同性必须建立在类型性思考的基础之上。

（一）概念性理解的失败

在大多数场合，行为是被当做一个概念予以使用。在这种理解背景之下，不作为，尤其不真正不作为将难以成为刑法规制的对象。根据前文所述，概念具有封闭性，同理，行为作为一种概念自然也具有封闭性。这样一来，必然造成各种存在行为理论或多或少地对某些行为存在解释力不强的缺陷。

从一般意义上理解，行为是由事实要素与心理要素组成的。事实要素表现为行为的举动；而心理要素则表现为行为的意志。如果从概念性思维出发，任何行为无疑都必须具备这两个要素。然而，在不作为情形下，成立行为的事实要素是很难满足的，因此将不作为当作行为无疑会陷入困境。对此，学界旨在消除不作为的行为归属的难题，曾提出一种规范行为理论。这种理论又称否定行为理论，这里的否定，是指对事实要素的否定。对于这种理论，本文认为这是走向价值极端的表现，即便其有利于不作为的行为性解释，但是不容置疑这将以混同大量作为犯罪、使其难以个别化为代价。譬如，在财产犯罪领域，各罪之间的主要区别便是行为手段的不同，假如采用规范行为理论，诸多财产犯罪无疑组合成一个罪，那就是“侵犯财产罪”，这显然是不合理的。按照陈兴良教授的观点，规范行为理论亦是不值得赞成的。因为，规范行为理论消解了行为的事实性，虽然具有较强的解释力，但它使“无行为无犯罪”的法律格言流于形式，潜藏着对法治的破坏，因而也是不能接受的。\[1\]85所以，从概念性思维方式入手，不作为的行为性终究不能得以很好解释。

（二）不作为与作为具有类型的等同性

学界之所以将不作为也归属于行为之中，并与作为行为等同视之，其出发点在于不作为在当罚性上与通过作为而实现构成要件的情况具有同等的类型性价值。

以类型性思维建筑行为理论，这将明显区别于行为概念理论，其中重要一点是行为类型不可以被定义，而只能被描述，同时行为类型具有开放性、层级性。一般而言，行为类型也包含两个特征，即有体性与有意性特征，应该注意，这仅是针对大多数作为行为而言的。至于不作为行为，基于类型思维的开放性及层级性之特征，其可以不受有体性之禁锢，进而可以忽略不作为的有体性特征。对此，或许有人提出质疑，指出这种做法与规范行为理论如出一辙。然而，本文认为两者尽管在解释不作为的行为性上具有同归的功效，但是二者采用的殊途无疑值得区别。规范行为理论是以概念理论作为基础的，由于概念固有的定义性及封闭性，规范行为理论只能在作为的行为性判断上同样舍弃有体性特征，否则在作为的行为性判断上坚持有体性特征，而在不作为的行为性判断上不坚持有体性特征，这有悖概念本质。因此，规范行为理论仅保留了作为与不作为同时具有的相同要素，即有意性要素，这样一来，虽然保持了概念思维的一贯性，但其带来的缺陷正如前文所述，是得不偿失的。相反，类型性思维不同于概念性思维，类型追求的是一种“整体形象”，为描述类型而提出的各种要素不需要全部出现，换言之，舍弃个别在特定情况下无关紧要的要素，并且能维持类型的中心价值的存在，这种做法也是允许的。因此，就不作为的行为性而言，虽然其本身是不作出行为，即单纯通过感官无法判断行为性的存在，这在存在结构上迥异于作为。但是，这掩盖不住不作为与作为在类型意义上具有等价性。正如小野清一郎所言：行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程。即使在心理上、物理上是个“无”，而在伦理上、法律上，却可以是个“有”。\[13\]91因此，根据类型思维的方法论原则，尽管行为的有体性对于作为行为来说具有重要意义，但在不作为的场合是可以忽略的，学界将二者等同视之是立足在类型意义的价值等同基础之上。故而，行为若要合理统摄作为与不作为，就必须建立在类型性思考的前提下。

四、实行行为应该具有类型性危险

从实行行为的开始时点看，实行的着手应该具有紧迫的侵害法益的危险性。\[16\]319但是，这种紧迫的侵害法益的危险应该是类型性危险，而不能是偶然产生的危险。从客观归责角度说，实行行为只有具备类型性的法益侵害危险才能使结果归属于己。

案例1：在暴风雨就要来的时候，把别人派到森林里去，希望他会被雷劈死，如果这个结果违背了所有的概率法则而真的发生了。\[10\]245问题是，派遣行为是否属于杀人罪的构成要件行为，换言之，派遣行为能否被看做杀人的类型行为。回归杀人罪的构成要件，一般认为，杀人即是杀人罪的实行行为。以杀人行为的类型性为落脚点，维持这个类型的中心价值就是杀人罪的本质即对他人生命法益的侵害或者侵害生命法益的危险。针对这一中心价值，认为杀人是类型行为，无疑说明杀人经常指向这个中心价值。反言之，如果一个行为不经常指向这个中心价值，它就不能叫做杀人行为。理由在于，类型区别于个别现象，类型是反复出现的结果，只出现一次或偶然出现的现象不叫做类型。尤其在刑法里，构成要件之所以叫做规范的真实类型，则是由于这种事实在社会现实中经常会遇到。因此，从类型学角度出发，派遣行为因不具有类型性危险而不属于杀人行为。

案例2：甲朝乙的腹部轻轻打了一拳，因为乙先天脾脏肿大，结果脾脏破裂而亡。问题是，甲的行为是否属于杀人行为？乍看之下，甲的行为似乎不符合类型的杀人行为，其与刀杀、枪击等类型的杀人行为相去甚远。但是，应该注意，犯罪行为不是发生在真空之中，而是客观行为与外部环境相互作用而发生的社会现象。因此论证犯罪行为不能脱离外部环境。甲的行为虽然在一般人看来并不是典型的杀人行为，这完全是判断者忽略乙特殊的身体条件这个因素而得出的结论。如果考虑这个特殊因素的话，甲的行为造成乙的死亡是必然的或者盖然性很高，进而甲的行为就是类型性的杀人行为。

从事后角度观察案例1与案例2，被害人死亡的结果都是必然发生的。但是，在案例1中，派遣行为因不具有类型性危险而否定其为杀人行为；在案例2中，轻打行为因具有类型性危险而肯定其为杀人行为。可见，是否具有类型性危险是区别实行行为的关键所在。在案例1中，派遣行为产生的后果借助的是雷劈这个环境条件，依据科学的判断，雷劈这种情况并非经常出现，由此导致派遣行为是非类型的“杀人行为”；而在案例2中，被害人死亡结果是由行为人轻打行为结合被害人特殊的身体条件而造成。与案例1中偶然的雷劈条件相比，被害人特殊的身体条件不是瞬间产生、瞬间消灭的，而是一直存在的。这意味着无论是行为人的轻打行为，抑或是其他第三人的同样的行为，被害人的死亡后果都是必然产生的或者具有高度盖然性的。因此，借助一个一直存在的外部条件，行为人的轻打行为才成为了具有类型性的行为。总而言之，实行行为应该具有类型性的危险，否则不能符合类型性的构成要件。当然，在分析类型性危险时，不能孤立地仅看行为的自身样态。围绕在行为周围的客观环境也是不能忽略的重要一点。再者，客观环境在帮助行为造成结果产生的危险的时候，尽管从事后的立场看是必然的，如果这种帮助缺乏类型性的话，那么，行为也不具有类型性的危险，因而不是实行行为。

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（責任编辑：陈尚志）

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