也论调解书检察监督的范围与内容

摘要：

《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督的规定，是立法针对调解书检察监督这一特定问题作出的一项具体规定，性质上不属于抽象、概括表达立法者价值取向且具有开放性、指导性的“一般性条款”。从目的性扩张解释的角度，将立法有关损害国家利益、社会公共利益调解书的检察监督，扩大到损害集体经济组织利益、损害弱势群体利益以及损害案外第三人利益调解书检察监督的观点与学理解释，不仅超出了法条文义“预测可能性”的范围，与相应的立法目的、立法精神以及立法所确立法律规范的意旨不相吻合，以及这种解释的依据及其解释方式的合理性、妥当性值得商榷，而且这种主要基于权利救济而扩大调解书检察监督范围的观点与认识，无论从理论还是司法实践的角度看，都存在以及可能产生诸多问题。

关键词：调解书;检察监督;一般性条款;目的性扩张解释;检察监督本质

中图分类号：

DF72

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.06.15

2012年《民事诉讼法》第208条虽然明确规定，检察机关应当对“损害国家利益、社会公共利益”的调解书进行检察监督，但是鉴于“国家利益”与“社会公共利益”内在含义上的抽象性、模糊性和法院调解所涉问题的复杂性，以及目前实践中强制调解、“虚假调解”

“虚假调解”是指在民事诉讼中，当事人双方恶意串通、采用虚构民事法律关系、隐瞒事实真相或者伪造证据的方式，达成所谓的调解协议，骗取法院调解书，损害国家、集体和他人合法利益的行为。理论上也有学者将这种行为称之为“恶意调解”。等违法调解行为损害利益的多样性

损害利益的多样性，指的是司法实践中违法调解损害的既可能是国家利益、社会公共利益，也可能是集体利益、弱势群体利益、案外第三人利益等不同性质与类型的利益。，从保障这项权力正确实施以及检察机关正确履行职责的角度上看，对于立法有关调解书检察监督范围与内容的理解与把握，即检察机关应当对于损害哪些利益的调解书进行检察监督，是一个需要深入研究的问题。

李浩教授发表在《法学研究》2014年第3期上的《民事调解书的检察监督》一文，对于调解书的检察监督作了十分深入的研究，厘清了理论认识上的诸多问题，也重点讨论了调解检察监督的范围与内容

具体论述，请参见：李浩.民事调解书的检察监督[J].法学研究，2014（3）：130-147.。其研究深入、细腻，很有见地。不过李浩教授的《民事调解书的检察监督》把《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督范围与内容的法条规定，视为立法上的“一般性条款”，并从目的性扩张解释的角度把调解书检察监督的范围与内容，扩大到调解书损害集体经济组织利益、损害社会弱势群体利益，以及损害案外人利益等方面的认识与学理解释，以及据此得出的一些结论，笔者对此有不同的看法，现提出来与李浩教授商榷，以期促进这一问题理论研究的深化。

一、关于《民事诉讼法》第208条规定的性质

法律条款的性质

法律条款的性质是一个含义十分广泛的概念，学理上从不同角度以及基于不同的标准作有多种分类。如：授权性条款、命令性条款、义务性条款、禁止性条款、强制性条款等等。本文所谓的“一般性条款”规定是就法条所规定内容与功能的角度进行的划分。，这里主要指的是法条规定的类型与特征，即就《民事诉讼法》第208条规定而言，在性质上是否属于“一般性条款”以及是否具备“一般性条款”基本特征的问题。

所谓“一般性条款”

学术研究中在有关“一般性条款” 的称谓上还不大统一，有的学者将其称之为“一般条款”或者“概括性条款”，不过意思基本一致。，应当说还不是一个十分严谨、统一的概念与法律术语，至今也没有一部法律词典对于“一般性条款”的确切含义做出过具体解释。不过就“一般性条款”的基本特征及其重要性而言学界认识上却十分一致。按照我国民法学者的观点，所谓一般条款是指，有关诚实信用原则、公共秩序与善良风俗、权利滥用之禁止、情事变更原则等，立法者未为其确定明确的特征，即内涵不确定且外延开放，由法官在具体案件中，以价值判断予以具体化的法律条款。在侵权行为法中，“一般性条款”是指“在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范”。“它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中各部分实际上都是这个一般条款的展开，故该条文通常是开宗明义的第一个条文。”[1]

民事诉讼法学理论研究中，鉴于程序法学的特点以及研究习惯，一般不大使用“一般性条款”的概念与文字表述，通常使用的是具有相似性的另一个概念与术语，即“原则性”规定与“概括性”规定。然而不论称谓如何以及文字怎样表述，法律条款作为体现立法思想以及表现法律规范的文字载体，由于文字表述上的局限性，以及现实社会生活的复杂性、多样性及其发展变化，在特定的时间与空间范围内任何法律都难以用有限的法律条款规范所有的社会现实问题，也没有哪一部法律能够在法条规定中对所有的行为进行规范。为此在法律规定的文意表述尽可能具体、详尽的条件下，采用覆盖面大、包容性强且具有一定抽象性、概况性的条款规定形式，弥补成文法条规定上的缺陷，以及为法律适用留有可资解释的空间，从而保证成文法律规定能够适应纷繁复杂、发展变化的社会现实，不仅是立法的重要技术，也是适应司法实践的客观需要。

但是，无论从“一般性条款”的内容、功能、立法技术还是立法体例的角度上看，“一般性条款”的规定都具有不同于其他条款的特殊性，这些特殊性不仅体现了这类条款的特征以及与其他法条之间的差异，也是成为“一般性条款”所应当具备的必要条件。换言之，由于“一般性条款”是立法鉴于无法囊括社会生活中所有现实情况，不得已而采用的一种立法技术，因而不能因为法条规定某些文字含义上的不确定性以及人们对于法条文义理解上的分歧，就将其确定为“一般性条款”。申言之，“一般性条款”的成立需要具备特定条件。

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