民事法律行为范畴的守成与完善

摘要：在目前我国不少权威性民法学理论著作中，民事法律行为颇受非议，或干脆被废止不用。罗马法体系中由于民法地位显赫，以致民法与罗马法同义、与法学同称，在《德国民法典》中创造发明并直接使用法律行为概念，有其历史缘由与合理性。而在我国，民事法律行为业已成为法律行为在民商法领域中的重要类型化成果，不应当将其恢复到德日民法中的法律行为并与我国法理学中的法律行为概念相混淆，似应在坚守民事法律行为成果及其科学特色的基础上，对其来源于前苏联民法理论学术争议中的“法律行为必须合法”的这一不合理因素进行剔除，并使之改进发展为更加科学合理且具中国民商法理论特色的民事法律行为制度。

关键词：法律行为民事法律行为民事行为

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：173-8330（2013）01-0031-12

一、问题重要之所在

民事法律行为是我国《民法通则》中确立的一个重要概念和基本范畴。《民法通则》第四章规定了民事法律行为的概念、条件和种类，它对于在理论上统摄相关民事法律行为具有重要价值，在实践上辨别和确认民事法律行为的合法与违法，进而为司法裁判提供依据具有重要的现实意义，在厘清与法理学中业已存在的法律行为范畴及与其他法律部门中的法律行为类型的关系方面也提供了新的路径，是中国社会主义民商立法方面的一个创造。①但是在近年我国民法学理论的研究中，有不少极具权威和影响的民法著作对民事法律行为范畴颇加非议，甚至放弃民事法律行为范畴，将其恢复至德日民法中的法律行为概念，②这种观念与做法，不只使民法学中有关民事法律行为的概念远离现实法律规定，影响到对现行法律的信仰与运用，还将在学理上使民事法律行为回归到法律行为范畴，使民法学中民事法律行为理论难有新的进展，且使民商法中的民事法律行为与法理学中的法律行为重新混淆，影响法理学和部门法学中法律行为理论的繁荣与发展。故笔者将围绕民事法律行为的守成与改进作探讨。

二、法律行为之由来

民事法律行为，源于罗马法系的法律行为。罗马法中，有契约行为和侵权行为等具体“民事法律行为”，也有后世学者在对罗马法叙述中使用“法律事实”和“法律行为”概念，③但在罗马法著作中，并未形成和使用抽象的具有一般意义的民事法律行为或法律行为概念。④据有学者研究，法律行为一词最早出现于18世纪德国法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第一卷中。⑤也有学者认为，法律行为一词由德国学者胡果于1805年所著Pandecten之Rechtliche　Geschaft（应译为法律的行为）中所创，彼时所谓Rechtliche　Geschaft，“为对于违法行为之一切合法行为之总称”。⑥还有学者认为，现代民法中的法律行为概念是海瑟在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》⑦一书中首创并赋予其以设权的意思表示的含义；是萨维尼在其《现代罗马法体系》第三卷中将法律行为理论进行精致化，对法律行为理论中的意思表示学说作了重要发展；183年《萨克逊王国民法典》首次采用法律行为概念，设少数条文。⑧但实际上，使法律行为对后世民事立法与民法理论影响最深远者为189年颁布的《德国民法典》。该法典在总则编第三章系统规定法律行为（第104条至第185条），分别为行为能力、意思表示、合同、条件　期限、代理　全权、允许　追认等六节。⑨其后，《日本民法》第四章规定法律行为，设总则、意思表示、代理、无效及撤销、条件及期限五节。⑩但是中文中的“法律行为”一词系日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词，把德语中的Rechts　Geschaft译为“法律行为”的。B11我国清末变法，《大清民律草案》第五章规定法律行为，设意思表示、契约、代理、条件及期限、无效撤销及同意五节；其后的《民国民律草案》第三章规定法律行为，设行为能力、意思表示、契约等六节。B12至此，除在民法中形成专门的法律行为制度外，“法律行为”也成了我国法学理论及法哲学中的重要范畴。B13面对如此状况，就必然生发如下问题：即法律行为是否为民法体系中的必然概念？法律行为是否只能是民法中的概念，是否也可以或应当成为法理学和法哲学中的基本范畴？为此，笔者作以下分析。

③[ZK（]参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第58页。在该书的论述中，将法律事实区分为本义的法律事实与自愿的法律事实，并认为自愿事实的概念往往同法律行为的概念混为一谈。认为法律行为区分为适法行为和非法行为。但彭梵得的著作被认为是“汲取了上世纪德国学说汇纂派的研究成果”。参见桑德罗·斯奇巴尼（意大利罗马大学和萨萨里大学罗马法教授，“罗马法传播研究组”成员）为该书所作的前言。

④参见［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。

⑤参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。

⑥[ZK（]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。该引文“为对于违法行为之一切合法行为之总称”一语不通，似乎应当是“为对于违法行为及一切合法行为之总称”才对。不知是胡氏著作中文义翻译之误还是文字校对之错，尚请方家斟酌。

⑦[ZK（]潘德克顿乃是罗马查士丁尼《学说汇纂》的另一种称谓。参见徐继强：《西方法律十二讲》，重庆出版社2008年版，第80页。

⑧[ZK（]参见［德］Zweigert Koetz，　An　Introduction to Compartive Law，North-olland Co，1977，pp2—3；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第30—32页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第472—474页。

⑨参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。

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