犯罪论体系的甄别：人权性、构造性与统领性

内容摘要：规则不仅是个人行动的准则，也是组织活动的基础，当然也是组织内个人行动的准则。本文先讨论不同类型规则共有的四个特点，然后从规则的约束基础和约束范围出发把规则区分为技术规则、游戏规则和道德规则。在肯定实际的规则（如法律规则）大多是上述这些规则的不同程度的混合的同时，本文强调在概念上把不同类型规则区分开来，对我们要构建什么样的社会、成为什么样的人，具有重要意义。

关键词：规则 技术规则 游戏规则 道德规则

引 言

自20世纪90年代我国传统的来自苏联的四要件犯罪论体系即整合式犯罪论体系受到“挑战”以来，围绕着传统犯罪论体系“增删重置”的改良派与“推倒重来”的激进派一直相争不下。于是，在目前的格局即整合式体系与阶层式体系“二分天下”且三阶层体系与二阶层体系又在阶层式体系的田园中“平分秋色”的情况，我们既觉得犯罪论体系问题绚丽多彩，又觉得“审美疲劳”；既觉得犯罪论体系问题饶有趣味，又觉得索然寡味。最终，我们对犯罪论体系的探讨陷入了“欲罢不能”的状态。我们为何对犯罪论体系问题心生如此这般的抑郁？或许我们本来能够把复杂问题简单化却没有做到，甚至把复杂问题弄得更加复杂。在这场仍在进行的争论中，刑法实务界几乎仍是“无动于衷”，而只有刑法理论界“硝烟弥漫”，但犯罪论体系理论影响刑法实务中的犯罪认定即影响定罪实践只是迟早之事和深浅之别。然而，犯罪论体系理论若想真正影响认定犯罪的刑法实践，则仍须进行争论，但不能再“为争论而争论”了。我们仍要进行争论的目的就是力求将复杂问题简单化，以使刑法理论界和实务界能够看到一个内具严密构造而外呈“简便易行”之相的犯罪论体系。也许，这场仍须进行且仍在进行的争论又将陷入“依旧坚定”甚或“更加顽固”的“各持己见”这一实然，但我们期盼着“达成共识”的应然。因为只有“达成共识”，犯罪论体系理论才能在说服自己之后说服刑法实践。可是，如何使得犯罪论体系问题走向简单化，又如何在犯罪论体系问题上“达成共识”，以使我们摆脱那些无谓的争论而投身于与犯罪论体系有关的更深层次的问题探索呢？那么，就让我们带着复杂问题简单化和达成共识的理论动机从刘艳红教授的《实质犯罪论》中去寻获审视犯罪论体系即犯罪论体系甄别标准的诸多暗示和启发。

一、犯罪论体系的人权性

人权性应该构成与罪刑法定原则相伴行的犯罪论体系的第一个甄别标准，而笔者通过犯罪论体系的应然品格这一话题来展开讨论。犯罪论体系的应然品格从何处寻找？由于犯罪论体系最初是与罪刑法定原则的产生紧密联系的，〔1 〕故若我们肯定罪刑法定原则是为保障人权而生，则与罪刑法定原则的产生紧密联系的犯罪论体系也应为保障人权而成。于是，保障人权构成了犯罪论体系的应然品格，或曰人权性是犯罪论体系的应然品格。那么，我们首先进入传统四要件犯罪论体系的考察。在本来与罪刑法定原则紧密联系在一起的Tatbestand（构成要件）理论被引入苏联刑法学界之后，刑法学者将之译为“犯罪构成”。但由于受政治意识形态的影响，苏联刑法学者对Tatbestand（构成要件）进行了错误的批判，使得本为犯罪成立条件之一的、事实性的Tatbestand（构成要件）概念经由马克思辩证唯物主义的洗礼而发展成为所谓的“主客观相统一”的理论体系。〔2 〕以特拉伊宁为代表的苏联刑法学者们指出，德国刑事古典学派所主张的Tatbestand（构成要件）是“人为割裂犯罪构成的统一概念”的“犯罪构成的客观结构”，应该依据“马克思主义的方法论”而将“犯罪构成的客观结构和主观结构”予以有效统一。于是，犯罪构成变成了“苏维埃法律人为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或）不作为犯罪的一切客观条件和主观条件（因素）的总和”，〔3 〕即犯罪构成是“犯罪行为必要的客观特征和主观特征的统一”。〔4 〕这样，犯罪构成被定格为以社会危害性为基础、以糅合客观（客体和客观方面）与主观（主体与主观方面）为结构样态的犯罪成立理论。最终，主客观相统一原则被奉为与资产阶级刑法理论相区别的圭臬。与之相适应，罪刑法定原则被长期排除出刑法典，因为作为主客观相统一框架下主观要件和客观要件总和的犯罪构成与罪刑法定原则的实质性联系并不大。由于价值观念与意识形态的传承关系，具有“政治正确”优势的主客观相统一原则使得作为主观要件和客观要件总和的犯罪构成理论即主客观相统一的犯罪构成理论在被引入我国之后，便一直在我国刑法理论中占主导地位。〔5 〕当主客观相统一的犯罪构成理论即四要件整合式犯罪论体系排斥了罪刑法定原则时，其便放弃了“人权性”品格。行文至此，我们还必须回应主客观相统一（即整合式犯罪论体系）一直在我国刑法理论中占主导地位这一理论现象和罪刑法定原则已经成为刑法基本原则这一实践现象，即两者并存的局面。在此，笔者认为，虽然我国刑法典中已经赫然规定了罪刑法定原则，但并不等于说主客观相统一即整合式犯罪论体系便蕴含了人权性品格，因为现行《刑法》第3条的前段即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”率先强调了“有法有罪有刑”，而其后段即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”亦即“无法无罪无刑”则为随后补充。由于“有法有罪有刑”可称为入罪原则而体现出罪禁止机能，而“无法无罪无刑”可称为出罪原则而体现入罪禁止机能，故“中国特色”罪刑法定原则是以刑法的社会保护为首要价值取向的，而罪刑法定原则本身所固有的人权保障机能退居其后而仅为社会保护机能之“随附”。〔6 〕显然，我国刑法的罪刑法定原则规定不足以销蚀主客观相统一即整合式犯罪论体系的社会本位品格，或曰前者无力使得后者内含人权本位即人权性品格。

我国先有传统四要件犯罪论体系而后有罪刑法定原则的事实，已经说明犯罪论体系可早于罪刑法定原则而形成，或曰犯罪论体系事实上可以无视罪刑法定原则而自我生成。但在罪刑法定原则已经成为一项法定的刑法基本原则之后，犯罪论体系便不应再“我行我素”了。由于从形成背景、形成过程和宗旨看，罪刑法定原则本应“为保障人权”而生，故罪刑法定原则已经成为一项法定的刑法基本原则之后的犯罪论体系，便应是“为罪刑法定原则而存在”的犯罪论体系，从而也应“为保障人权”而存在。正如《实质犯罪论》指出：“站在法学理论工作者的立场，针对‘中国特色’罪刑法定原则的缺陷从刑法理论上作出必要、合理的反应，以推进刑事司法过程中人权保障机能之实现，才是正确的因应之道。” 〔7 〕那么，犯罪论体系的重构便是我国刑法学理论工作者针对“中国特色”罪刑法定原则的缺陷而应选择的一个基本的或主要的“因应之道”，而此“因应之道”的“必要性”、“合理性”和“妥当性”都有赖于“人权保障”给予深切说明。

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