对物防卫的肯定论

摘要：关于对物防卫的范围，国内的学者大多针对全部物的侵害做讨论，或者单就行为人故意、过失驱使动物侵害防卫人的情形讨论，这种讨论过于简单化，不能考虑到所有对物防卫的情形。关于对物防卫的法律性质，国内及日本学者一般都是在讨论“不法侵害”的含义中进行的，但是在我国正当防卫的构成要件中，要求防卫人“对不法侵害人造成损害”，因此需要考虑我国的刑法语境，重新审视对物防卫的法律性质。

关键词：对物防卫；动物侵害；正当防卫

中图分类号：D9241文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0077-02

作者简介：李蔚然（1990-），女，汉族，内蒙古呼伦贝尔人，华东政法大学研究生教育院2014级硕士研究生，研究方向：刑法。

一、对物防卫的讨论范围

学者讨论的对物防卫的范围①有如下特征：第一，对于物的侵害进行无差别的广泛的讨论。②即对防卫人使用的棍棒或者是其他物造成的侵害，讨论能否针对物进行防卫。第二，针对其中的行为人故意或过失地使用物体侵害防卫人的情形加以讨论。③第三，特别针对动物自发地侵害防卫人行为人的情形加以讨论④，此时动物的饲主一般没有过失。因此，对于物的侵害区分出不同情形就显得必要。

有鉴于此，本文考虑到动物的侵害能涵盖所有物的侵害的情形，并区分为如下几种情况：第一，野生动物或无主动物自发地侵害防卫人，防卫人打击该动物，不发生防卫人对他人造成损害的问题，不必讨论是否正当防卫；第二，利用他人的动物侵害防卫人，防卫人打击该动物的，并非对不法侵害人造成损害，不需讨论是否为正当防卫；第三，利用野生动物、无主动物或者防卫人自己的动物侵害防卫人，对动物的打击并非对他人造成损害，也不需讨论防卫行为是否为正当防卫；第四，利用自己的动物侵害防卫人，容易肯定此种侵害存在“不法侵害人”，因此既可能针对动物也可能针对利用者进行正当防卫；第五，利用自己的动物侵害防卫人，但该利用起初并不对防卫人的人身或财产造成危险，此后由于动物失去控制而侵害防卫人，因此打击该动物的，也是对他人造成损害的情形，可能成立正当防卫；第六，他人的动物自发地侵害防卫行为人，防卫人打击该动物，由于该动物系他人财物，需要讨论防卫行为人毁坏该财物的法律性质。

笔者认为，最后一种情形的对物防卫，其性质较难认定，且在学界讨论的也不多；又由于其具有典型性，只要肯定这种情形的对物防卫就能肯定其他情形也成立正当防卫，因此，本文后续部分主要是针对这种情形展开的。

二、理论研究的现状及不足

关于对物防卫的问题，学者没有争议地都将其放在正当防卫论的章节里进行讨论，即使著作的编排体例是先论述紧急避险的亦复如是。这本身就如“对物防卫”的名称一样，体现了论者的倾向性意见。因为对于行为人实施的侵害，防卫人没有容忍义务，因此对于动物的侵害，防卫人更无容忍的必要，“国民在面对人的侵害和面对动物的侵害时，对于后者的反击里更容易成立违法阻却事由”。因此，本文先介绍正当防卫肯定论的观点，后介绍正当防卫否定论的观点。

（一）对物防卫肯定论

对物防卫肯定论有如下三种观点：

1认为违法性的本质在于法益侵害的结果无价值论者承认对物防卫。其理由是：依据客观的违法性论，管理人是否具有故意、过失并不影响其行为具有违法性的评价，对违法行为就可以实施正当防卫；根据刑法规范的“评价机能”，这种情况也可评价为“违法状态”⑦；如果对所有人或管理人故意或过失引起的动物侵害，可以看作人的行为引起的侵害，可实施正当防卫；相反的，并非人管理的动物等的侵害，或虽是无主物但是受保护的野兽的侵害，只能在符合紧急避险这一严格要件时排除违法性，因此导致不均衡⑧。

2部分行为无价值论者肯定对物防卫。这主要是由于其遭到的反对理由太有说服力。起初，行为无价值论者认为违法性的本质在于违反规范的意思，自然，动物等并无规范违反的意思，故不能评价为违法行为。反对者则认为，在他人的狗咬向自己的狗时，根本不可能逐一判断究竟是否是基于主人的故意或者过失。故部分行为无价值论者也开始转为承认对物防卫。⑨其承认的理由是：对于诸如狗的袭击是因为主人的故意或过失而造成的情形，也将其作为人的行为的延续而肯定正当防卫；作为犯罪成立条件的“违法性的想法”并不需要与正当防卫中的“急迫不正的侵害”的“不正”的含义相同。

3日本有持违法性统一性论的学者从民法与刑法的违法性的统一性的角度肯定正当防卫。其理由是：日本民法第720条第2款明文否定对物防卫情况下的损害赔偿责任，将民法上的合法行为认定为刑法上的违法行为并不合理⑩；日本民法规定，为避免他人的动物引起的紧迫的危难而将该物损毁的场合（防御性紧急避险），不是紧急避险，而是和正当防卫一样，“不负损害赔偿责任”，○11因此比照对物防卫来处理。

但是，在我国刑法语境下，对物防卫肯定论也存在缺陷：因此必须考虑防卫对象的权属关系。但是对物防卫肯定论的学说都没有对这两个问题做出回答，这是学者主张对物防卫成立紧急避险的重要原因。

（二）对物防卫否定论

对物防卫否定论的观点也是肯定正当防卫成立紧急避险的观点，根据其提出的根据不同可以分为以下具体观点：

1认为违法性的本质在于违反规范的意思的行为无价值论者否定对物防卫。其理由是：第一，自然，动物等并无规范违反的意思，故不能评价为违法行为；第二，不正当的违法行为必须是基于人的意思的违法行为，动物的侵害不是正当防卫的对象；第三，新客观违法性论认为违法性只能看作和人的行为有关的问题；第四，侵害者具有能够理解行为的“不法”的性质的成分，即具有规范意识；从而区别故意过失和无过失。○12

2根据侵害行为人是否利用物体侵害防卫人肯定部分行为成立紧急避险。具体而言，认为行为人故意或者过失利用动物侵害防卫人的，成立正当防卫；而动物自发地侵害防卫人的则成立紧急避险。○13

否定论的观点能够将物的侵害与“不法侵害人”联系起来，因而提供了较好的对物防卫不构成“正当防卫”的理由。但还存在如下缺陷：第一，即使认为动物的侵害不成立正当防卫，但是否成立紧急避险也必须说明理由，但对于对物防卫讨论的情形并不都是防卫行为损害的法益不超过侵害法益的。例如，被告人牵着自己豢养的猎犬（价值近600日元），经过A家门前，由于A喂养的看门犬（价值约150日元）咬过来，被告人便打死了A的看门犬。在这个事例中被告人打死A的看门犬就不是在“不得已”的条件下实施的。第二，紧急避险虽然阻却刑法上的责任，但防卫人却可能要承担民事责任，因此，可能将相同的事态根据物的权属关系的不同认定为不同的违法阻却事由，从而损害法的安定性。

针对否定论的上述缺点，本文赞成对物防卫肯定论的观点。

三、本文观点及论证

（一）行为人无过失时，动物的侵害仍是“不法侵害人”的侵害

动物自发地侵害行为人，或者由于动物失去本来的控制，或者由于饲主无过失的行为引起。在这种场合，动物的所有人或管理人将作为财物的动物这一风险带入社会中，由于动物具有容易自发地侵犯他人人身或者财物的性质，因而使得他人常常只能采取打击该动物的方式来保护自己的人身和财产，从而使防卫人置于一种容易损害他人财物的风险之中。如果将这一风险分配给不特定的多数的社会人，那么社会治理的成本是巨大的，也不能取得良好的效果。反之，如果将这种风险分配给动物的所有人或管理人，则由于管理人能较好的控制危险源，从而取得较好的防范风险的效果。

（二）物的权属关系不影响“对不法侵害人造成损害”的认定

我国刑法规定“对不法侵害人造成损害”是将对物防卫认定为正当防卫的最主要障碍，但是，笔者认为，不应当根据物的权属关系来认定对物防卫的性质。因为在被告人牵着自己豢养的猎犬（价值近600日元），经过A家门前，由于A喂养的看门犬（价值约150日元）咬过来，被告人便打死了A的看门犬等的事例中，行为人根本不能够判断被告人所牵引的猎犬是自己豢养还是他人豢养。而且，即使此时猎犬为他人所有，与猎犬为被告人所有相比，防卫行为人对该猎犬进行打击的客观行为没有任何不同。此外，不可能认为，如果此猎犬权属关系不明，那么就既不能认为防卫人的行为成立正当防卫，又不能认为防卫人的行为成立紧急避险。但由于刑法规定的正当防卫的要件为“对不法侵害人造成损害”，因此对猎犬的打击必须针对不法侵害人进行。

综上所述，从规范解释“不法侵害人”的角度，即使物的所有人或者管理人无过失，其物侵害防卫人的，所有人或者管理人仍然为“不法侵害人”。此外，即使不考虑物的权属关系，也能将防卫人对物的打击认定为“对不法侵害人造成的损害”，因此只要符合正当防卫的其他条件，就可以肯定对物防卫。对于其他行为人故意与过失的情形自不待言。

[注释]

①对物防卫的名称本身就带有倾向性，即或者承认针对物的侵害进行的防卫成立正当防卫，称作“肯定对物防卫”；或者否认其成立正当防卫，即“否认对物防卫”

②陈兴良本体刑法学[M]北京：中国人民大学出版社，2011：258

③[日]大谷实刑法讲义总论[M]黎宏译北京：中国人民大学出版社，2008：257

④张明楷刑法学[M]四版北京：法律出版社，2011：194

[日]西田典之日本刑法总论[M]刘明祥，王韶武译北京：中国人民大学出版社，2007：120

张明楷刑法学[M]四版北京：法律出版社，2011：194

⑦[日]西田典之日本刑法总论[M]刘明祥，王韶武译北京：中国人民大学出版社，2007：120

⑧[日]大谷实刑法讲义总论[M]黎宏译北京：中国人民大学出版社，2008：257

⑨[日]西田典之日本刑法总论[M]刘明祥，王韶武译北京：中国人民大学出版社，2007：120

⑩[日]西田典之日本刑法总论[M]刘明祥，王韶武译北京：中国人民大学出版社，2007：120

○11[日]大谷实刑法讲义总论[M]黎宏译北京：中国人民大学出版社，2008：257

○12周光权刑法总论[M]北京：中国人民大学出版社，2007：203

○13黎宏刑法学[M]北京：法律出版社，2012：128

[参考文献]

[1]张明楷行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷[J]中国社会科学，2009（7）99-115

[2]周光权违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题[J]中国社会科学，2008（4）123-136

[3]戴新毅对动物的侵袭可否进行正当防卫[J]河北法学，2001（1）：114-116

[4]桥爪隆日本正当防卫制度若干问题分析[J]武陵学刊，2012（1）95-101

[5]彭小龙试论抵御动物侵袭的法律性质[J]河南公安高等专科学校学报，2002（1）：33-37

[6]焦矩，张东跃正当防卫针对的不法侵害的含义和特征[J]当代法学，1990（3）：70-72

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